בפוסט הקודם, ציינו שישנן הנחיות מוסריות בהלכה, שלא הפכו להלכות מחייבות במלא מובן המילה. כלומר, ישנם כללי מוסר שהם בגדר הנחיות אתיות בלבד, וישנם כללי מוסר שהפכו להיות חלק מהמשפט.
בפוסט הנוכחי אבקש להציע כמה כיווני חשיבה בשאלה העקרונית – למה לקיים הנחיות אתיות, בלי להפוך אותן לחלק מהמשפט.
תשובה אפשרית לשאלת היחס בין אתיקה למשפט היא, ששתי המערכות האלו מגיעות ממקורות שונים. במדינות דמוקרטיות, מי שקובע את מערכת המשפט הוא הרשות המחוקקת. לעומת זאת, הכללים האתיים הם עניין של מוסכמה חברתית.
כך יתכן, שבכנסת יהיה רוב להצעת חוק כזו או אחרת, ובקרב אוכלוסיות שונות, הקוד האתי, שנגזר ממוסכמות חברתיות של תתי חברות בתוך האוכלוסיה הישראלית, יהיה שונה. יתכן למשל, שהחקיקה בכנסת תשקף תפיסת עולם מאוד ליברלית, ואילו הקוד האתי של קבוצות אוכלוסיה שונות יהיה הרבה יותר שמרני.
זו תשובה שמועילה לחברה הכללית, אבל היא אינה נותנת מענה לשאלתנו. אנו מניחים, שישנם כללי מוסר שהפכו ל'חקיקה', כלומר להלכה מחייבת מעצם היותם כללי מוסר. אם כן, מדוע חלק מכללי המוסר אינם הופכים להלכות מחייבות?
תשובה ראשונה – טשטוש הגבולות
כפי שהסברנו בפוסט הקודם, כמה מהראשונים מציינים, שאף שהמוסר האנושי היה מספיק כדי להגדיר את ערכי המוסר, התורה נדרשת כדי להפוך את הערכים האלו למשהו בעל גבולות ברורים. מאוד קל לומר שאסור להזיק את האחר, אבל שימת הגבול בין המקום שבו חייבים לפצות את האחר ובין המקום שבו אין חובה ברורה, אינה פשוטה.
המשמעות של הטענה הזו היא, שההלכה (או כל קביעה משפטית) הם ביטוי של המקומות שבהם בוודאי שיש חובה חדה לנהוג באופן מסויים, הנובע מהצו המוסרי. אבל ישנם מצבים שבהם הגבולות אינם חדשים, ומדובר בשטחים אפורים יותר. כאן ניתן להצביע על עקרונות אתיים, אבל לא על הנחיות חד משמעיות ליישומם.
תשובה זו טובה, כשבאים להסביר בדיני נזיקין, היכן מסתיימת חובת התשלום שניתנת לאכיפה בבית דין, והיכן מתחילה החובה של מי ש'בא לצאת ידי שמים'. הראשונים נלאו לעסוק בשאלה היכן עובר בין 'גרמא' שפטור בדיני אדם וחייב רק בדיני שמים, ובין 'גרמי', החייב גם בדיני אדם (מבוא קצר לעניין, ניתן למצוא כאן). בגדול, ניתן לומר שככל שמדובר במעשה ישיר יותר, ברור יותר הקשר בין מה שעשה האדם לבין הנזק, ולכן חובת התשלום חדה וברורה יותר. לעומת זאת, כאשר הקשר אינו חד, חובת התשלום חדה פחות. יתכן והיא תלויה בהרבה מאוד שיקולי משנה. ולכן התורה בוחרת להשאיר את חובת התשלום כמשהו אפור, שתלוי בלבו של האדם, ולא כמשהו מחייב ומוחלט.
דוגמא נוספת, שאינה נוגעת דווקא לענייני בין אדם לחברו, היא שיטת האור שמח ביחס לאיסור ביטול תורה. השולחן ערוך (יורה דעה רמו, א) פוסק, שאדם חייב לקבוע עתים ללמוד תורה כל יום, ביום ובלילה. בשעת הדחק, יוצאים ידי חובת מצוות תלמוד תורה, בקריאת שמע שחרית וערבית. כיצד מתיישבת פסיקה זו, עם המקורות הרבים המדברים על איסור ביטול תורה? לשאלה זו יש תשובות רבות. אנו נתמקד בדעתו של האור שמח (הלכות תלמוד תורה פרק א הלכה ב):
ונראה לי לבאר, דבאמת כל המצוות המה שוות לפחות שבפחותים ולמשה רבנו. דתורה אחת יהיה לכם כתיב. וחיוב המצוה יש לה גבול כמו נטילת אתרוג בנענוע בעלמא יצא, רק המדקדקים נושאים אותו כל היום. ולכן לא כתבה התורה מדות רק ברמז, דלמשל מדת הנקמה כל תלמיד חכם שאינו נוקם ונטור, ומלך שמחל וכו' ולכן אין זה חוק בפרט, שווה לכלל הישראלי, רק כל אחד לפי ערכו. רק נקימה דממון זה שוה לכולם.
ונמצא מצוות תלמוד תורה אשר בודאי אם יבקש האדם טרף ומזון, בכל זאת אינו נחשב למפריע מצוות תלמוד תורה, ואספת דגנך כתיב, וכן למשל אדם חלוש המזג וכן כל אחד לפי ההכרחיות שלפי הרגלו… לכן איך היה מחוק הבורא לחוק חיוב תלמוד תורה לכל ישראל ונתן תורת כל אחד בידו? לכן באו חכמים ופירשנו לנו גדר מרכזן האמיתי של תלמוד תורה – קריאת שמע בשחרית, קריאת שמע שחרית קיים והגית בה יומם ולילה, כיון שלומד קבלת המצווה ואזהרתה בשחרית ובערבית, כבר קיים מצוותה. אולם יתר מזה, הוא בכללי המצוות אשר נבדלו ונפרדו בזה כל איש לפי עקרו ומהותו…
האור שמח אומר, שההלכה מטבעה היא מוחלטת. היא אינה משתנה בהתאם לאישיות של האדם, ולעומק יראת השמים שלו. לכן, ההלכה צריכה להגדיר חובה מוחלטת, השווה לכל הגברים, והיא – קביעת עתים לתורה ביום ובלילה. איסור ביטול תורה, ויחד איתו נמצאים לדעת האור שמח כל הדרישות השייכות לעולם תיקון המידות, משתנה מאוד מאדם לאדם על פי היכולות והכשרונות, מידת האפשר, המשיכה לנושאים מסויימים ועוד. במונחים שלנו, חובת תלמוד תורה הקבועה היא משפט. איסור ביטול תורה הוא אתיקה.
עם זאת, ישנם תחומים של ההלכה, שבהם נראה שהתשובה הזו אינה מועילה. לדוגמא, דין מי שפרע שהזכרנו בפוסט הקודם. אדם ששילם עבור סחורה, אבל לא ביצע קנין גמור, רשאי להתחרט, אבל אסור לו לעשות כן, ואם יעשה זאת, יקבל 'מי שפרע'. המקרה חד וברור. אין כאן תחום אפור, ובכל זאת, ההלכה היא שאין אכיפה של הקנין בידי אדם, אבל אסור לאדם לחזור בו.
אביא עוד דוגמא, שבעיני היא מוחשית עוד יותר. הלכה ידועה היא, שאב רשאי למכור את בתו הקטנה, ולהפוך אותה לאמה. למרות זאת, כותב הרמב"ם (הלכות עבדים פרק ד הלכה ב):
אין האב רשאי למכור את בתו אלא א"כ העני ולא נשאר לו כלום לא קרקע ולא מטלטלין ואפילו כסות שעליו ואעפ"כ כופין את האב לפדותה אחר שמכרה משום פגם משפחה, ברח האב או שמת או שלא היה לו לפדותה הרי זו עובדת עד שתצא.
כלומר, האב יכול למכור את בתו לאמה, אבל בדרך כלל, הוא לא רשאי לעשות כן. כיוצא בכך, גם ביחס לזכותו של האב לקדש את בתו כשהיא קטנה (רמב"ם אישות פרק ג הלכה יט):
…ואף על פי שיש רשות לאב לקדש בתו כשהיא קטנה וכשהיא נערה לכל מי שירצה אין ראוי לעשות כן אלא מצות חכמים שלא יקדש אדם את בתו כשהיא קטנה עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה. וכן האיש אין ראוי לו שיקדש קטנה ולא יקדש אשה עד שיראנה ותהיה כשרה בעיניו שמא לא תמצא חן בעיניו ונמצא מגרשה או שוכב עמה והוא שונאה.
ההלכות האלו מצביעות על כך שיש מקומות שבהם התורה השאירה במכוון עניינים שונים בתחום המוסר מחוץ למערכת המשפטית, בפשטות, בלי קשר לשאלת חוסר הבהירות[1].
תשובה שניה – הפרדה מכוונת בין מוסר ומשפט
מסתבר, שבתחומים רבים, התורה רואה לנכון להפריד בין המוסר והמשפט, ובלי להיזקק לבעיית הבהירות, לקבוע כי תחומים מסויימים אינם מסורים למערכת המשפטית. אלא כעמדה מהותית – לא כל דבר שאינו ראוי, אכיף בידי אדם.
התורה מבקשת, שחלק מההתמודדות של האדם עם ענייני אתיקה, יהיה עניין של האדם עם מצפונו, בלי התערבות החלטית מצד החברה. כאשר מצפים שתהיה זהות בין התחום האתי והתחום המשפטי, לזהות הזו יש מחיר – אדם אינו נדרש להתמודד עם מצפונו. או שהדבר אסור משפטית, או שהוא מותר ללא נקיפות מצפון. ואז גם במקומות שבהם אי אפשר לתת פתרון משפטי (כי יש תחומים אפורים ולא ברורים), אין לאדם מצפון, שדרכו הוא יכול לשפוט את התנהלותו.
כדי לתרגל את השימוש במצפון ובאתיקה, צריך לסגת לאחור בתחום המשפטי[2].
מיקום הגבול בין אתיקה למשפט
התשובות שהצגנו לעיל לא פותרות את שאלת הגבול – היכן עובר הגבול בין מערכת משפטית ובין מערכת אתית, הן רק הצעה להסבר הצורך בשתי מערכות שכאלו.
ועם זאת, קריטריון אחד כן עולה מהן: כאשר מדובר במשהו שהוא מאוד תלוי נסיבות והקשר, תלוי אישיות ואופי, הרי הוא שייך לתחום האתי. התחום המשפטי קיים רק במקום שבו ניתן להצביע על גבולות חדים, בלי מרחב 'אפור'.
________________________________________
[1] נכון הדבר, שהעובדה שמדובר באיסור ערכי בלבד, ולא הנחיה הניתנת לאכיפה מחייבת, מאפשרת יותר גמישות סביבו. כך למשל, התוספות (קידושין מא.) כבר מציינים שבימיהם המנהג היה לקדש נשים בקטנותן, וכפי שציין גם הרמ"א (אבן העזר לז, ח). ועדיין, בעיני התחום האפור מצומצם מאוד, ולמרות זאת ההלכה לא שללה את רשותו של האב, גם כשחשבה שאסור לו לעשות כן בצורה גורפת למדי.
[2] בדומה לרעיון בתחום החינוכי, שכדי לפתח אצל הילד אחריות ובגרות, יש לאפשר לו את מרחב הטעויות וההתנסות שלו. אי אפשר לתת אחריות לחניך, בלי להסירה מעל המחנך.