כפי שהסברנו שבוע שעבר, דיני הטוען והנטען נועדו להכרעת הדין בין הטענות של שני הצדדים, כאשר אין לאחד מהצדדים ראיה ברורה.
הגמרא (בבא קמא מו:) כבר אומרת, שכלל גדול בדין – המוציא מחברו עליו הראיה. אולם, כמה חזקה הקביעה הזו?
הגמרא (בבא קמא קיח.) מביאה מחלוקת אמוראים – מה הדין כאשר התובע טוען טענת ברי (-הוא טוען משהו ודאי) ואילו הנתבע טוען טענת שמא (-טענה מסופקת):
אתמר: מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע – רב יהודה ורב הונא אמרי: חייב, ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור.
רב הונא ורב יהודה אמרי חייב, ברי ושמא – ברי עדיף. רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור, אוקי ממונא בחזקת מריה.
להלכה, כדעת רב נחמן, הנתבע זוכה בממון שבידו גם בטענת שמא, משום שגם במקרה כזה אומרים 'המוציא מחברו עליו הראיה'. אלא שבהמשך הסוגיא, מתוך השוואה מחלוקת האמוראים ובין המשנה, עולה שהדבר תלוי בשאלה מה בדיוק טען הנתבע. אם הנתבע טוען 'איני יודע אם לוויתי' – המוציא מחברו עליו הראיה, ויפטר הנתבע. אבל אם הנתבע טוען 'איני יודע אם פרעתיך' – חייב לשלם. משום שכנגד חזקת הממון של הנתבע, יש לתובע חזקת חיוב – הנתבע מודה שהיה חייב.
שמא טוב ושמא גרוע
התוספות (כתובות יב: ד"ה רב). כותבים, שלדעת רב יהודה הסובר שברי ושמא ברי עדיף, דווקא במקום שיש ברי טוב ושמא גרוע, אז ברי עדיף. אבל במקום שהברי גרוע והשמא טוב, גם רב יהודה מודה שאומרים 'המוציא מחברו עליו הראיה'.
ברי טוב הוא מצב שבו הנתבע אמור לדעת את העובדות שמציג התובע, ועל כן הוא יכול לכפור. כמו בטענת 'מנה הלוויתיך'. הנתבע אמור לדעת מה התרחש, ועל כן, כשהוא טוען 'איני יודע אם הלויתני', זה שמא גרוע. אבל כאשר הטענה של התובע היא משהו שהנתבע לא אמור לדעת, כגון במקרה של שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה, הנתבע לא היה בכלל בזמן הנגיחה ולכן הוא אינו יכול לדעת אם העובר נולד קודם הנגיחה או לאחריה, הרי שטענת השמא של הנתבע טובה, וממילא טענת הברי של התובע גרועה.
אמנם לדעת רב נחמן, גם כשלנתבע יש שמא גרוע אין מוציאים ממנו ממון, אבל האבחנה בין שמא טוב ושמא גרוע קיימת גם לדעתו. הנתיבות (סימן עה סק"ז) כותב, שאם הנתבע טוען 'איני יודע אם פרעתיך', והשמא הוא שמא טוב, הוא יפטר. אחת הדוגמאות שהוא נותן היא מצב שבו הנתבע מודה מעצמו שלווה כסף, ואינו זוכר אם פרע. התובע אומר שאינו זוכר כלל אם הלווה את הכסף, אבל הוא משוכנע שלא נפרע. במקרה כזה, השמא הוא שמא טוב, שהרי בלי דבריו של הנתבע, לתובע לא היתה שום טענה. ולדעת הנתיבות, במקרה כזה הנתבע יהיה פטור, אף שבפועל יוצא שהוא אומר 'איני יודע אם פרעתיך'.
בא לצאת ידי שמים
מתוך סוגיית הגמרא עולה גם, שאם אין תביעה, גם בטענת 'איני יודע אם פרעתיך', אין חיוב לשלם. כלומר, אדם שזוכר שלווה כסף, ואינו זוכר אם פרע, והמלווה לא בא לתבוע אותו, אינו צריך לשלם מן הדין.
עם זאת, הגמרא אומרת, שאם הלווה 'בא לצאת ידי שמים', הוא חייב לשלם. לדעת רוב הראשונים, גם כשהתובע טוען טענת ברי, והנתבע אומר 'איני יודע אם הלויתני', אף שמן הדין הוא לא חייב לשלם, אם 'בא לצאת ידי שמים', צריך לשלם.
יש לציין, שאין לזהות את המושג של 'בא לצאת ידי שמים', עם חובה גמורה. ישנה קושיה מפורסמת של מהר"י באסן – מדוע אומרים שבספק מממון, המוציא מחברו עליו הראויה. הלא יש כאן ספק גזל?
לא נדון כאן בתשובות לשאלה זו, אולם ברור שאין ממש ספק גזל במקרה כזה. 'בא לצאת ידי שמים' הוא מושג של מה ראוי לעשות, ולא חיוב גמור.
השלכה של קביעה זו עולה מדברי הריב"ש. הריב"ש (שו"ת סימן שצב) אומר שאם התובע תופס בכח כסף על פי תביעתו, במצב שבו הנתבע טען 'איני יודע אם הלויתני', התובע יצטרך להחזיר את הכסף לנתבע. אילו היה מדובר בספק גזל, הרי שכעת התובע היה יכול בוודאי להשאיר את הכסף אצלו. אבל, כיוון שהחובה מכח 'בא לצאת ידי שמים' היא לא חובה גמורה, ממילא התובע אינו יכול לכפות את הנתבע לממש אותה, גם לא על ידי תפיסה.