המשנה בתחילת מסכת בבא בתרא דנה בשותפים בחצר, שבאים לחלוק את החצר. כאשר החצר קטנה, ואחרי שיחלקו אותה בשווה בין שני השותפים, לא ישאר שטח גדול מספיק לשימוש נוח (='חצר שאין בה דין חלוקה'), אין אחד השותפים רשאי לכפות את חברו לחלוק את החצר. אולם, כאשר הסכימו השותפים לחלוק את החצר, קובעת המשנה, שעליהם לבנות כותל באמצע, בהתאם למקובל באותו מקום.

הגמרא (ג.) דנה בשאלה, מאיזה רגע הסכמת השותפים לחלוק את החצר, מחייבת:

במאי אוקימתא למתני'? בשאין בה דין חלוקה, אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק.

רש"י: קנין דברים הוא – ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין. ברוחות – זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו. והחזיק – בחלקו רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה.

הגמרא מסבירה, שעצם ההסכמה של שני השותפים לחלוק, אינו מחייב אותם, והם רשאים לחזור בהם מהסכמתם. לאחר מכן, הגמרא מציעה, שיתכן שעשיית קנין על ההסכמה תגרום לכך שאי אפשר יהיה לחזור. הסברא מאחורי הצעה זו היא, שמעשה קנין הוא ביסודו של דבר מעשה המסמל גמירות דעת של הצדדים. אולם, גם הצעה זו נדחית משום שקנין שכזה הוא 'קנין דברים'.

רש"י מסביר, שקנין מועיל, רק כאשר קונים באמצעותו חפץ, או שעבוד ממון, אבל קנין על עשיית פעולה, כגון הסכמה לחלק את החצר, איננו מועיל.

ביד רמ"ה על אתר, מבוארים הדברים עוד יותר:

דלמא מהני קנין, אלא היכא דקנו מיניה אגופא דממונא. אבל היכא דקנו מיניה למעבד הקנאה, כיון דלא מקנו ליה לגופיה דממונא, בההוא קנין לא משתעבד לאקנויי ליה, דהוה לי קנין דברים… אבל קנו מידו שחייב לתת כך וכך או לבנות או לזון, מסתברא דלאו קנין דברים בעלמא הוא… אבל קנו מידו לתת כך וכך או לבנות או לזון, כיון שאין הקנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון, אלא על הנתינה עצמה, והנתינה עצמה אין בה ממש, אלא מעשה בעלמא הוא, מצי למהדר ביה.

הרמ"ה מסביר, שקנין מועיל להקנות חפץ, או ליצור התחייבות ממונית. אולם, כאשר הקנין מתייחס לפעולה כגון קנין לתת ממון או קנין למכור חפץ, אין הקנין מועיל משום שהוא קנין דברים.

מתוך סוגיית הגמרא ודברי הרמ"ה מתברר, שעצם ההסכמה לעשות פעולה מסויימת, לא זו בלבד שאיננה מחייבת, אלא גם אין דרך להפוך אותה למחייבת, במסגרת דיני ממונות. דיני ממונות עוסקים בבעלות על חפצים, בשעבוד של חפצים, ובהתחייבויות ממוניות בלבד (-חוב כסף, חוב  חפץ וכדומה).

עקרון זה, הוא היסוד הראשון של הדין המהותי בחושן משפט. כל מבנה משפטי שדנים בו במסגרת ההלכה, צריך להיות מוסבר במונחים של בעלות, שעבוד או חוב ממוני. מבנה משפטי, שעיקרו חובה לעשות פעולה או להימנע מפעולה, איננו תקף בדרך כלל, בעולמו של המשפט העברי (לכלל זה ישנם חריגים מעטים, שנדון בהם כל אחד במקומו). מסיבה זו, הדיון ההלכתי במבנים משפטיים שונים, כדוגמת חיובי שומרים, דיני שכירות, נזיקין וכדומה, מוקדש להגדרת הזכויות הממוניות והבעלויות הקשורות במבנים משפטיים אלו, והדרך שבה נוצרות זכויות אלו.

לדוגמא, כאשר עוסקים  בדיני שומרים, שומה עלינו לשאול את עצמנו, האם השומר חייב לשמור? כיצד נוצר חיוב השמירה הזה, והאם בכלל ניתן לדבר על חיוב שמירה, כיוון שזהו לכאורה חיוב לעשות פעולה, ולא חיוב ממוני.

מהותו של מעשה הקנין

האחרונים נחלקו בשאלה, מדוע נדרש מעשה קנין. שיטה אחת היא שיטת הרב שלמה קלוגר (שו"ת טוב טעם ודעת מהדורא קמא סימן קסא):

דעיקר הקנין הוי הגמר בלב להקנות… וכל מעשה הקנין אינו רק לברר מה שגומר בדעתו. אבל אם ידיענן דגמר ומקני בלב שלם – לא בעינן מעשה.

כיוון שלאחר הקנין, הקונה והמקנה אינם יכולים לחזור בהם, ברור, שחלק משמעותי מהקנין הוא 'גמירות הדעת', דהיינו, החלטה סופית ומוחלטת לבצע את מעשה הקנין. לדעת הרב קלוגר, כל מעשי הקנין השונים רק מביעים את גמירות הדעת של הצדדים. הסיבה שבסוגי חפצים שונים עושים מעשי קנין שונים היא שבכל חפץ, יש דרך מקובלת להביע את גמירות הדעת. בדרכו של הרב קלוגר הולכים ראשונים רבים – ר' יוסף אנגל (בית האוצר חלק ב דף יט:), מהרי"ט (קידושין יד: ד"ה והא דכתבו התוספות) ועוד.

הרב אשר וייס (מנחת אשר בבא בתרא סימן לב) מתנגד לשיטה זו, משום שהוא סבור, שאין לומר על מעשי קנין שהתורה מגדירה אותם, שהם רק לסימן בעלמא על כוונת המקנה, ולא עושים את פעולת ההקנאה. כראיה לדבר הוא מציין, שבדיני הקניינים יש פרטים רבים, ולא סביר שאדם שעשה קנין הגבהה והגביה רק טפח במקום שלושה טפחים, יש בזה הבדל משמעותי בכוונתו. לכן סבור הרב ויס, שבמקומות מסויימים, חז"ל קובעים שישנה אומדנא ברורה שאדם מתכוון להקנות, ובמקומות אלו גמירות הדעת ברורה כל כך, שאין צורך במעשה קנין נוסף. אולם, בדרך כלל, אין ידיעה ברורה על כוונת המקנה להקנות, ולכן במקומות אלו, מעשה הקנין נחוץ כדי לבצע את עצם פעולת הקנין.

קנין מופשט

באופן עקרוני, ההלכה מגבילה את היכולת לבצע קנין, לחפצים מוחשיים. אדם אינו יכול להקנות את הזכות לאכול או ללכת, וכן אינו יכול להקנות חפץ שעוד לא נמצא בבעלותו. מסיבה זו, אדם אינו יכול לקנות את יבול החיטה העתידי בשדה מסויים, למשל. השלכה נוספת של חסרון זה היא על השאלה, האם יש מושג של 'קנין רוחני' בהלכה.

ישנן מספר שיטות, מדוע אי אפשר להקנות חפצים מופשטים. ניתן לומר, שבניגוד לחפץ מוחשי, שאותו הקונה יכול להחזיק בידו ולהכניס לרשותו, וממילא גמירות הדעת שלו גבוהה, הרי שבקניית חפץ מופשט, חסרה גמירות דעת. לשיטה זו, במקום שבו מקובל לקנות חפצים מופשטים, יהיה לקנין זה תוקף על פי ההלכה. אולם, ישנה אפשרות שניה, והיא, שאין בהלכה אפשורת לייחס בעלות לחפץ שאינו מוחשי, וממילא אי אפשר להקנות חפץ שכזה.

בקצות החושן (סימן רא סק"א) הביא את דברי המרדכי (שבת סימן תעג), הכותב שגם במקום שנהגו להקנות דבר שלא בא לעולם, אין הקנין מועיל. לעומת זאת, המהרש"ל (סימן לו – לז) כותב שקנין סיטומתא, דהיינו מעשה שהמנהג הוא שהוא משמש קנין, מועיל להקנות זיכיון לגבות מס או לייצר מוצר מסויים, שהוא דבר שלא בא לעולם, בצירוף העובדה, שלמעשה כזה יש תוקף על פי חוק המדינה באותו מקום.

שיטה נוספת מציג הרב שלמה דיכובסקי (פד"ר כרך י עמ' 278 ואילך). לדעתו, ביסודו של דבר צודק קצות החושן, הסבור שאין בהלכה בעלות על חפץ שאינו מוחשי, אלא שיש להבין את הדעות הסוברות שסיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם, שהן מבינות שסיטומתא אינה רק דרך לבטא גמירות דעת, אלא היא הכרה במנהג הסוחרים כבעל תוקף הלכתי. דהיינו שהיסוד של סיטומתא הוא 'מנהג מבטל הלכה'.  

קניית זכויות

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כג) מציג את קנין 'גוף לפירות':

הלכה א: מקנה אדם הגוף לפירותיו בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע, ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות, הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף. הלכה ב: כיצד כגון שמכר או שנתן שדה לפירותיה בין לזמן קצוב בין כל ימי חייו של מוכר או של לוקח, והוא הדין למוכר ולנותן אילן לפירותיו, או רחל לגיזתה, או בהמה ושפחה לולדותיהם, או עבד למעשה ידיו, בכל ממכרו או מתנותיו קיימין.

הקונה 'גוף לפירות' בעצם מקבל זכות להשתמש בחפץ, אלא שזכות זו אינה זכות אישית, אלא היא בעלות חלקית על החפץ. הקונה רשאי לנצל את החפץ כדי להפיק ממנו רווחים, אולם הוא אינו רשאי למכור את גוף החפץ או לשנות את גוף החפץ. כדוגמא לקנין זה נשתמש בקניין שדה לפירות – הקונה רשאי לעבוד בשדה על מנת להוציא פירות ולמכור אותם, אולם הוא אינו רשאי לבנות בשדה, משום שכך הוא פוגע ב'גוף' השדה.