הסוג האחרון של חזקות שבו נדון, הוא החזקות ההתנהגותיות: 'חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה', 'חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' ועוד. כל החזקות האלו, הן קביעות של חז"ל ביחס להתנהגות האנושית המקובלת.
לצורך הדיון, נתבונן בחזקה 'אין אדם פורע תוך זמנו'. הדיון בחזקה זו הוא במסכת בבא בתרא (ה.):
אמר ריש לקיש: הקובע זמן לחבירו, ואמר לו פרעתיך בתוך זמני – אינו נאמן, ולואי שיפרע בזמנו…
והלכתא כריש לקיש, ואפילו מיתמי; ואף על גב דאמר מר: הבא ליפרע מנכסי יתומים – לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה.
הגמרא אומרת, שכיוון שיש חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, הרי שמי שאמר שפרע תוך זמנו [=קודם שהגיע מועד הפרעון של ההלוואה], או מי שמת בתוך זמן זה, אנו מניחים בוודאות שלא פרע את ההלוואה. טענתו, אם כך טען, היא שקר, וגם היורשים שלו יהיו חייבים לשלם לבעל החוב בלא שבועה שלו שהחוב לא נפרע.
כיצד נוצרת חזקה שכזו? בפשטות, היא נלמדת מההתבוננות של חז"ל באנשים שסביבם. האם נכון לומר שחזקה שכזו היא בעצם סוג של רובא דליתיה קמן?
הגמרא במסכת בבא קמא (מו.) דנה בשאלה מדוע אומרים על הכלל ש'המוציא מחברו עליו הראיה' הוא 'כלל גדול בדין'. אחת התשובות שעונה הגמרא היא:
לכי הא דאתמר: המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, רב אמר: הרי זה מקח טעות, ושמואל אמר: יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך.
רש"י: אי נמי לכי הא – דיכול לומר לשחיטה מכרתיו לך ואף על גב דאיכא למימר זיל בתר רובא ורובא לרדיא קזבני והוי מקח טעות אשמעינן מתניתין דהואיל ונקיט מוכר דמי הוה ליה אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה.
הדין שבו עוסקת הגמרא מתייחס לאדם שמכר שור לחברו. לאחר המכירה, מתברר שמדובר בשור נגחן. הקונה טוען, שקנה את השור לחרישה, ושור נגחן אינו ראוי לחרישה, ועל כן יש כאן מקח טעות. לעומת זאת, המוכר אומר שיתכן שהקונה קנה את השור לשחיטה. אין ראיות שיכולות לשפוך אור על השאלה מה היתה מטרתו של הקונה.
מחד, המוכר צודק – הקונה לא אמר בפירוש לשם מה הוא קונה את השור. מאידך, רוב השוורים נקנים לחרישה. האם נסתמך על הרוב כדי לקבוע שהקונה אכן קנה שור לחרישה, וממילא יש כאן מקח טעות?
על כן אומרת הגמרא, שהמוציא מחברו, עליו הראיה. אפילו שיש רוב לטובת המוכר.
הכלל שרוב האנשים קונים שור לחרישה, הוא בוודאי רובא דליתיה קמן. רוב זה אינו מועיל להוציא מיד המוכר, המוחזק בממון. מדוע, אם כן, כשיש חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, אומרים שהחזקה מועילה להוציא ממון מיד המוחזק?
באחרונים אנו מוצאים מספר תירוצים האומרים שבאמת חזקות התנהגותיות אינן מוציאות ממון לבדן (ראו בויקישיבה). אולם, דרך המלך בראשונים ובאחרונים אכן אומרת שניתן להוציא ממון על סמך חזקה כמו החזקה שאין אדם פורע תוך זמנו. כך כותב למשל האור זרוע (חלק א סימן תשס):
בדבר זה דנתי כבר לפני מורינו הקדוש זצ"ל כי מאוד היה לבי נוקפי בדברי זה עד שאני סבור שהאיר ה' עיני בדבר זה שכל חזקה שאינה פוסקת עומדת במקום עדים בין בממון בין בדבר ערוה. כי כל חזקה שאינה פוסקת היא באה מכח רוב כגון חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו, רוב בני אדם אין עושין כן. חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול, וכן החזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכל בעילת אישות כאילו פירש לפנינו לשם קידושין חזקה פוסקת היא אשה זו בחזקת פנויה עומדת או בחזקת אשת איש עומדת ואורחא דנרש והרבה הוכחות בידי מזה.
אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה שאינה פוסקת…
האור זרוע כותב במפורש, שחזקות 'שאינן פוסקות', כלומר חזקות שנותנות לנו מידע על המציאות לא רק מכח חזקה קמייתא, אלא כהצהרה בהווה, מועילות להוציא ממון. וגם הוא אומר, שחזקות אלו מבוססות על רוב. אלא שאם כן, חוזרת השאלה, כיצד חזקות אלו מועילות להוציא ממון, הלא אין הולכים בממון אחר הרוב?
את התשובה לשאלה זו נותן השערי יושר (שער ג פרק ג אותיות מא – מג):
ונראה לעניות דעתי, דהנה בעל כרחך גם שמואל מודה דאיכא רובי דאזלינן בתרייהו גם בדיני ממונות, דהרי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא גם כן ענין רוב – דעל פי רוב, אין אדם רגיל לשלם תוך זמנו, וכן כל כי האי גוונא. אלא דרוב כזה הוא כעין ראיה ועדות קצת דהמיעוט בה הוא מיעוטא דמיעוטא, והוכחה כזו מהני גם בדיני ממונות. ודין הרוב דמהני באיסורין הוא אף באופן שההוכחה קלה וקלושה, כגון אם יהיו חמשים קונים לשחיטה וחמשים ואחד קונים לרדיא ומתחשב על פי דין תורה לרובא לרדיא ע"י איש אחד העודף, דמן התורה ליכא חילוק בכמות העודף של הרוב על המיעוט.
בתחילת דבריו נראה, שהחילוק הוא חילוק כמותי. מה שאומרים שאין הולכים בממון אחר הרוב, הוא אחר רוב קלוש. רוב של 51%. אבל כאשר יש רוב גדול מאוד, שהמיעוט הוא 'מיעוטא דמיעוטא', זה נקרא חזקה התנהגותיות, והולכים אחריה. אבל בהמשך, החילוק מתבאר באופן חד יותר:
…עיקר החילוק של דיני ממונות מאיסורין הוא מהטעם שכתבנו דבדיני ממונות בעינן הוכחה מוסכמת על פי השכל, וכל זמן דליכא עדים או ראיה מוכחת על פי שכל אין להוציא ממון מיד המוחזק, מחמת דבדיני ממונות גדול כח הזכות של המוחזק על פי דרכי השכל, ובאיסורין לא בעינן הוכחה רק חוק התורה הוא ליזל בתר רובא בין שיהיו הרוב כפול שבעתים, ובין אם יהיו רק חלק אחד מאלף בעודף…
ולפי דברינו הכלל דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא כלל גמור בלי יוצא מן הכלל, רק הוכחה וראיה מהני בממון נגד המוחזק. ובזה יובן מה דנאמר לענין פורע תוך זמנו בלשון "חזקה" ולא בלשון "רוב" להסביר שהטעם בזה שלא מדין רוב רק משום הכרת השכל, שמוחזק לנו שכן הוא שאין אדם פורע בתוך זמנו.
יש הבדל, אומר השערי יושר, בין הליכה אחר הרוב מסיבות סטטיסטיות, כשיש רוב ומיעוט, ובוחרים ללכת בעקבות הרוב, ובין הוכחה המוסכמת על פי השכל. אפשר לומר, שכאשר יחד עם הרוב ברור שיש גם מיעוט ניכר, והשכל אינו מחייב ללכת דווקא אחר הרוב, כאן דיני איסורים מאפשרים לסמוך על הרוב, אבל בדיני הממונות, צריכים ידיעה ודאית יותר. לעומת זאת, כאשר הרוב יוצר אצלינו ודאות גבוהה, שמן הסתם העובדות הן על פי הרוב, כאן הולכים גם בממון אחר הרוב.
כיצד נוצר הרוב שהשכל הולך אחריו?
אבחנה כזו של השערי יושר, באופן חד יותר, עולה מדברי הר"ן בקידושין. הגמרא בקידושין (נ:) דנה בשאלה אם חוששים לסבלונות. כלומר, אם יש עדים שהחתן שלח מתנות למיועדת לו, האם חוששים שמא הם התקדשו.
אמר רב פפא: באתרא דמקדשי והדר מסבלי – חיישינן.
מסבלי והדר מקדשי – לא חיישינן.
מקדשי והדר מסבלי, פשיטא!
לא צריכא, דרובא מקדשי והדר מסבלי, ומיעוטא מסבלי והדר מקדשי, מהו דתימא ניחוש למיעוטא, קא משמע לן.
על פי גירסת הגמרא שלפנינו, במקומות שבהם שולחים סבלונות עוד לפני הקידושין, ברור שאין סיבה מיוחדת להניח, שאם נשלחו סבלונות, הרי היו קידושין. אבל במקומות שבהם רוב האנשים מקדשים ורק אחרי כן שולחים, חוששים לסבלונות.
אלא שלשון הגמרא "מהו דתימא ניחוש למיעוטא", אינה ברורה – אדרבה, המיעוט הם ששולחים סבלונות לפני הקידושין, והם הצד לקולא. מדוע יש 'לחשוש' להם?
הר"ן על הרי"ף (כב.) מביא מסיבה זו גירסה אחרת:
הגאונים ז"ל גורסין: "לא צריכא דרובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי מהו דתימא לא ניחוש למיעוטא קמ"ל".
ולפי גרסא זו לעולם חיישינן, אלא [=מלבד] באתרא דכולהו מסבלי והדר מקדשי.
על פי גירסה זו, במקום שבו יש כאלו שמקדשים ולאחר מכן שולחים סבלונות, אף שאלו רק מיעוט, לכל הדעות יש לחשוש לקידושין, משום המיעוט הזה. ורק במקום שבו אין מי ששולח סבלונות לאחר הקידושין, אין חוששים לכך.
אלא שלגירסה זו שואל הר"ן, מדוע חוששים למיעוטא? למה לא לסמוך על הרוב?
והיינו טעמא דנהי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא הכא חיישינן לפי שאין רוב זה קבוע ומחוייב דומיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות שהוא רוב קבוע מצד טבע העולם אבל רוב זה שאינו אלא מצד המנהג והמנהג עשוי להשתנות אין זה רוב חשוב שלא לחוש למיעוטו.
הר"ן מחלק בין שני סוגים של רוב. יש רוב קבוע, כמו רוב נשים מתעברות ויולדות. כלשונו, זהו 'רוב קבוע מצד טבע העולם'. לעומת זאת, השאלה אם רוב האנשים שולחים קודם סבלונות או קודם מקדשים, היא שאלה שתלויה במנהגי מקומות שונים.
באותו אופן אפשר לומר, שהשאלה אם רוב האנשים קונים שור לחרישה או לשחיטה, היא תלויית נסיבות. מן הסתם, מרבית השוורים היום נקנים לשחיטה, בניגוד למה שאומרת הגמרא. זהו אינו רוב בטבעו של עולם, אלא רוב תלוי נסיבות. לעומת זאת, ככל הנראה, הכלל שאין אדם פורע תוך זמנו, הוא הצהרה על טבעו של המין האנושי, שאינה תלויה בנסיבות.
שיטת הרב סולובייצ'יק ביחס לחזקות ההתנהגותיות
בשנת תשל"ה נתן הרב סלובייצ'יק הרצאה בפני ועידת הרבנים בארה"ב, שנקראה "זה סיני". בפתח ההרצאה נאמר:
כשה"אורתודוקסיה המודרנית" מחפשת דרכים להפקיע תוקף קידושין ולבטל גיטין, לתת פרשנות מסולפת לחזקות שבחז"ל עפ"י תפיסות מודרניות כדי לעקוף את בעיית הממזרות, כל זה הוא אנטיתזה לעיקרון של הכניעה וההתבטלות לפני העליון-על-כל יתברך שמו.
ברור שהמאמר נועד לחזק עמדה שמרנית. אבל אנו נתבונן רק בחלק מסויים מהמאמר:
הרשו לי להוסיף דבר מאוד חשוב: לא רק ההלכות, אלא גם החזקות שחז"ל הנהיגו לדון על פיהם בדיני התורה, לא ניתנות לערעור. אל תשלחו יד, לא רק בהלכות אלא גם בחזקות, כי החזקות עליהן דיברו חז"ל אינן נשענות על תבניות התנהגות פסיכולוגיות חולפות, משתנות, אלא על עקרונות אונטולוגיים קבועים [אונטולוגיה=אותו חלק של המטפיסיקה הדן במהות של ההוויות]…
בפשטות, הקביעה של הרב סולובייצ'יק מתאימה לדרך שבה הלכנו. אם החזקות מצביעות על הבנה של הטבע האנושי, שאינו תלוי נסיבות, מתבקש שהיא גם אינה משתנה. אלא מדובר בעקרונות אונטולוגים קבועים.
עם זאת, יש מקום גם להרהר על כך. אולי נאמר, שבתחומים מסויימים, עם שינויים חברתיים משמעותיים, יש מקום גם לשינוי בחזקות המבוססות על הטבע האנושי? אולי בתחומים מסויימים חלים שינויים מפליגים בתפיסות שלנו?
אם נחזור לנושא שפתחנו בו, דומני שכאן המתח קיים ביתר שאת. לעיתים רבות חש הדיין, שאם הוא מנסה ללכת על פי הכללים בהלכה ולדון על פי חזקות ההתנהגות, הדברים חוטאים לאמת. מצד שני, גם ייצור חזקות חלופיות נראה לי בעייתי.
מן הראוי להשתמש גם בענווה שעליה דיבר הרמב"ם בהלכה השניה, ש"משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה", ולזכור, שמלבד הטיעון המהותי של הרב סולובייצ'יק, הוא מזכיר טיעון מהותי נוסף, שגם בו יש אמת רבה:
אם תתחילו לשנות או להעריך מחדש חזקות שהלכות רבות מתבססות עליהן תחריבו את היהדות. במקום להתפלסף אולי פשוט ניקח גפרור ונשרוף את בית ישראל אז לא יהיו בעיות!
אין הדבר פוסל שינויים בחזקות שכאלו. אבל לאט ובמתינות.