שאלה
כעורך דין, אני עורך חוזים, וביניהם גם הסכמי מכר – של מטלטלין ומקרקעין. לעיתים, בחוזה יש תנאים, שאם הם לא מתקיימים, מתבטלת העיסקה. הרבה פעמים, הקונה מקבל את הנכס לשימושו לאחר תשלום של מקדמה, ועוד בטרם שהתנאים כולם התקיימו.
לדוגמה: קונים רכב וצריך איזה תנאי. עם החתימה הקונה משלם ולוקח את הרכב. לבסוף התנאי לא מתקיים וההסכם בטל מעיקרו – המוכר משיב את הכסף, והקונה את הרכב.
בחלק מהפעמים מדובר על תנאים שתלויים בקונה ובמוכר, ובחלק מהפעמים, בתנאים שאינם תלויים בהם.
האם יש כאן איזושהי בעיה של רבית, ואם כן, כיצד ניתן לפתור אותה?
תשובה
כעקרון יש בחוזים מעין אלו משום רבית, ולדעת חלק מהראשונים וכן היא גם דעת המחבר, יש בזה איסור רבית דאורייתא.
בגוף התשובה הצגתי דרכים שבהן ניתן לכתוב את החוזה בדרך שאין בו רבית.
נימוקים
א. איסור רבית בעיסקה העשוייה להתבטל
המשנה בבבא מציעא (סה:) אומרת:
מכר לו את השדה ונתן לו מקצת דמים, ואמר לו: אימתי שתרצה הבא מעות וטול את שלך – אסור.
ובברייתא בגמרא שם:
תני רב ספרא ברבית דבי רבי חייא: פעמים ששניהם מותרין, פעמים ששניהם אסורין, ופעמים שהמוכר מותר ולוקח אסור, ופעמים שהלוקח מותר ומוכר אסור.
עני רבא בתריה: פעמים ששניהם מותרין – דאמר ליה קני כשיעור זוזך.
פעמים ששניהם אסורין – דאמר ליה לכי מייתית קני מעכשיו.
פעמים מוכר מותר ולוקח אסור – דאמר ליה לכי מייתית קני.
פעמים שהלוקח מותר ומוכר אסור דאמר ליה קני מעכשיו וזוזאי להוו הלואה גבך.
מאן תנא שניהם אסורין? – אמר רב הונא בריה דרב יהושע: דלא כרבי יהודה, דאי רבי יהודה – הא אמר צד אחד ברבית – מותר.
הגמרא אומרת, שיסוד האיסור במשנה ובמקרים שבהם מדברת הגמרא הוא המושג של 'צד אחד ברבית'. כאשר עושים עיסקה שיש בה אלמנט של המתנת מעות, ועל פי תנאי העיסקה יתכן שאחד הצדדים ירוויח מהמתנת המעות הזו, אף שאין הדבר מוכרח, זהו 'צד אחד ברבית', שלדעת חכמים הוא אסור מדרבנן.
בנדון המדובר בגמרא, אדם מכר שדה לחברו. הקונה שילם רק חלק מהכסף. אם הקונה לא ישלם את שארית הכסף, הרי המכירה בטלה. נמצא שהכסף שהיה ברשות המוכר בינתים, לא קנה את השדה, אלא הוא בתורת הלוואה. ואם תתבטל העיסקה, המוכר אמנם יחזיר את הכסף, אבל הלוקח השתמש בשדה ואכל את פירותיה בינתים. נמצא שהלוקח ירוויח את הפירות, בתמורה לכך שהלווה כסף למוכר.
עוד מבואר בגמרא, שאם המוכר מכר את השדה מעכשיו, גם ללוקח וגם למוכר יהיה אסור לאכול את הפירות. הלוקח אינו יכול לאכול את הפירות, שמא תתבטל העיסקה, ונמצא שהמעות שנתן מראש הם הלוואה, והרבית היא הפירות שאכל. והמוכר אינו יכול לאכול את הפירות, שמא לא תתבטל העיסקה, ונמצא שהמכר חל מראש, והכסף שהקונה לא שילם מראש הוא מעין הלוואה מהמוכר אליו (כדין 'אין מרבים על המכר', במשנה שם.), ובשכר ההלוואה הזו המוכר אכל את פירות השדה של הלוקח בינתים.
בפשטות, נדון השאלה שלפנינו זהה. ועל כן, אסור לערוך עיסקה כזו מראש, משום שזה בגדר של 'צד אחד ברבית'.
ב. חומר האיסור במקרה זה
כאשר אדם לווה כסף, וממשכן את השדה כנגד ההלוואה, זה מה שנקרא בהלכה "משכנתא". ישנן שתי אבחנות ביחס למשכנתא. בחלק מהמקומות, מקובל שהלווה יכול להוציא את השדה הממושכנת מידי המלווה מתי שירצה, אם ישלם את הכסף כמובן. ובחלק, השדה נמצאת ביד המלווה לזמן ההלוואה, ללא אפשרות להוצאתה מידו.
במקרה שהלווה יכול להוציא את המשכנתא מיד המלוה (='אתרא דמסלקי'), הכסף שקיבל הלוואה הוא לגמרי הלוואה, ועל כן, אם המלווה אוכל את פירות השדה, זה דומה יותר לרבית קצוצה. ואילו במקום שבו אי אפשר להוציא את המשכנתא מיד המלוה (='אתרא דלא מסלקי') הרי זה יותר כעין מכר, כאילו נמכר השדה לזמן למלווה.
לדעת רש"י וסיעתו, משכנתא באתרא דמסלקי הוא אבק רבית. ועל כן, אם המלווה כבר אכל את הפירות, אינו צריך להחזיר ללווה, כדין אבק רבית שאינו יוצא בדיינים. לעומת זאת, שיטת הרי"ף, שבאתרא שמסלקי, אם המלווה אוכל פירות ואין שום קיזוז כנגדם מהמילוה, הרי זה רבית קצוצה, שיוצאת בדיינים.
הבית יוסף (יו"ד סוף סימן קסד, ושם סימן קעד ס"ד) כותב, שגם במקרה הנדון במשנה, קיימת אותה מחלוקת, ולדעת הרי"ף וסיעתו, יצטרך המלווה להחזיר את הפירות שאכל, כיוון שהם בגדר רבית קצוצה, ואילו לדעת רש"י, אם כבר אכן, אינו צריך להחזיר.
וגם להלכה נחלקו המחבר והרמ"א (קסד, ד) בעניין. שהמחבר פסק כדעת הרמב"ם, והרמ"א כרש"י, והוא הדין בנדון שאלתנו (שו"ע קעד, ד וש"ך שם סק"א).
ג. כשביטול העיסקה אינו תלוי בצדדים
הרמב"ם (הלכות מכירה טז, ח) כותב:
המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר.
המגיד משנה כותב, שדברי הרמב"ם האלו בנויים על הגמרא שהזכרנו לעיל. אלא, שבדברי הרמב"ם יש חידוש נוסף, שכן כאן הקרקע לא חוזרת מחמת סיכום בין הצדדים, אלא מחמת מום במקח. ואף על פי כן, יש בכך איסור רבית.
יש לציין, שהאחרונים נחלקו בשאלה איזו רמה של איסור רבית יש בנדון זה. לדעת הב"ח (חו"מ רלב סי"ב), יש בכך איסור דאורייתא. אבל לדעת הסמ"ע (שם סקל"ג) יש בכך רק איסור דרבנן של אבק רבית.
ועל כן, גם כאשר ביטול העיסקה אינו תלוי בצדדים, אלא מחמת מום במקח או כל סיבה אחרת, עדיין יש בזה לכל הפחות אבק רבית.
ד. שימוש 'לבדיקה'
בברית יהודה (עיקרי דינים פרק יז הערה ו) כתב שכאשר הקונה משתמש בחפץ רק לכמה ימים כדי לבדוק אם הוא מתאים לצרכיו, יתכן שאין בזה משום רבית:
נראה לעניות דעתי, שבתי עסק המוכרים חפץ, ומתנים שיכול להשתמש בו כמה ימים ושאם לא יתאים החפץ לצרכיו של לוקח, יוכל להחזירו ולקבל דמיו, שאין בזה משום רבית במה שמשתמש בחפץ, שכן זהו דרך מו"מ ואין זה בכלל ביטול מקח. וקצת ראיה לזה… בלוקח על מנת לבקרו דחשבינן ליה כשואל … ולא מצינו מי שחשש לאיסור רבית ולומר דדוקא כשלא נתן מעות מותר. ובקיצור דיני רבית פרק ט סעיף ה ראיתי שמפקפק בזה.
אמנם, זה מדובר בשימוש מועט, שנועד אך ורק לבדוק אם החפץ מתאים לצרכים, ולא בשימוש שהוא יותר ארוך טווח. אם מדובר כשצריך להמתין זמן ממושך, עד שיתקיימו כל התנאים הנדרשים לביצוע המכירה, ספק רב אם ניתן להסמך על דבריו של הברית יהודה הנ"ל.
כיוון שהגענו למסקנה שיש בחוזים מעין אלו בעיית רבית, ננסה להציג מספר פתרונות אפשריים.
ה. פתרון ראשון – מכירת יחסית לתשלום
מבואר בגמרא שבה פתחנו את הדברים, שאם המוכר אומר לקונה "קני כשיעור זוזך" אין כאן המתנת מעות כלל.
על כן, אם אפשר לקבוע שהחפץ יימכר באופן חלקי לתשלום. כגון, שכנגד תשלום ראשון שהוא שליש משווי העיסקה יקבל הקונה בעלות על שליש משווי החפץ, אין כאן המתנת מעות כלל, וממילא אין כאן חשש רבית כלל, וכן כתב עצה זו בברית יהודה (עיקרי דינים פרק טז, סעיף מ).
אמנם, פתרון זה לא יועיל כאשר העדר קיום התנאים נועד לבטל את כל החוזה. שכן, כאשר החוזה בטל, נמצא שהמעות היו ביד המוכר בהלוואה, וחזרנו לבעיית השימוש בחפץ.
ו. פתרון שני – מכירה גמורה עם תנאי למכירה חזרה
החוות דעת (קעד, ביאורים סק"א) כותב, שיש הבדל בין שתי לשונות בהסכם בין הצדדים. אם הלוקח אומר, שאם המוכר יתן לו את הכסף, השדה תחזור אליו, הרי שמעולם לא נעשה קניין, וממילא הכסף יהיה ברבית, וכפי שכתבנו לעיל. אבל, אם אם הלוקח יאמר שמוכר את השדה, 'על מנת' שאם המוכר ירצה, יוכל לקנות את השדה בחזרה, אין זה ביטול המקח, אלא תנאי בעיסקה, כך שהמכר התבצע, וממילא אין בזה רבית.
אמנם, כמה פוסקים (למשל, הר צבי יו"ד קלט ועוד. ראה תורת רבית פרק יא סעיף הע' לא) מציינים לדברי הריטב"א (סג. ד"ה והנכון לפרש) שכתב ביחס למקרה שהמלווה קיבל את השדה במשכון ורוצה לאכול פירותיה:
ורבנן סברי דכיון דאין דרך לוקח קרקע [=שהוא המלווה] לעשות כן, ירדה תורה לסוף דעתם דלהלואה גמורה נעשה, ולפיכך אמר הכתוב את כספך לא תתן לו בנשך ולא אמר לא תלוה בנשך לרבות מכר כיוצא בזה שיהא דינו כמלוה.
אמנם, אם התנאי נעשה באופן כזה, שביד הקונה יש רשות להחליט אם לחזור ולמכור למוכר או לא, כתב בברית יהודה (פרק כח הע' כב) שיש להקל. ונימוקו:
מדברי מהר"א ששון משמע, דעיקר הטעם שאוסר בעל מנת לחזור ולמכור, משום שכל שבשעת חלות המקח אין הלוקח יכול לעשות בקרקע כחפצו, הרי זה כשיור בקניינו. ולפי זה נראה, דכשהברירה ביד הלוקח, אין כאן שיור בקנין, שהרי יכול הלוקח לעשות בו כרצונו, ואפשר דאליבא דכו"ע מותר.
ועדיין, ברור שההיתר הזה הוא רק כאשר מדובר בתנאי גמור, שיוכל הקונה לחזור ולמכור. אבל אם מדובר במצב שבו בתנאים מסויימים המכירה מתבטלת מעיקרה, הלא זה ממש הדין של מכר חפץ שיש בו מום, שיש רשות ביד הלוקח להחליט אם לקיים את המקח או לא, ובכל זאת כתב הרמב"ם שהבאנו לעיל, שאסור ללוקח להשתמש בחפץ, משום רבית.
על כן, אם ניתן לכתוב בחוזה סעיף, שבמקרה ולא יסתדרו תנאים כאלו וכאלו רשאי הקונה למכור חזרה את החפץ למוכר, ובאופן שאכן תידרש פעולת מכירה חדשה מהקונה חזרה אל המוכר (במטלטלין, זה מעשה הקנין של הגבהה וכדומה, ובקרקעות צריך לעשות תשלום מחדש או משהו כזה), אין בזה משום רבית.
ז. פתרון שלישי לחוזה – הסכמה על ניכוי במקרה של ביטול העיסקה
בשו"ע (יו"ד קעד, ז) מבואר, שאפילו אם הצדדים יסכימו ביניהם מראש, שאם המקח יתבטל יחזיר הקונה למוכר את מה שנהנה בינתים מהחפץ, יש בזה איסור, שכן אסור להלוות ברבית גם על מנת להחזיר.
אבל אם הקונה יאמר שבמקרה של ביטול המקח, ינכה לו המוכר את הסכום של השימוש מהכסף שמחזיר, מותר לעשות כן.
וכתב בברית יהודה (שם הערה ד), שדווקא אם מנכה את סכום הדמים לפי חשבון. אבל אם ינכה סכום קצוב ומוסכם מראש, זה אסור.