תמונת מצב ומחשבות לעתיד

הקדמה

במאמר זה אשתדל לגעת בשאלה מהותית מאוד ביחס ליכולת ליישם את דין תורה בזמננו – האם דין תורה יכול להתאים את עצמו למציאות הכלכלית היום? הנחת המוצא של המאמר הזה היא, שאכן חלו כמה שינויים כלכליים במהלך השנים.

שאלה זו צריכה להישאל בשתי רמות לדעתי:

• האם דין תורה אכן יכול להתאים את עצמו תאורטית לשינויים הכלכליים?
• מתוך הנחה שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, כיצד יש לעשות התאמה זו?

בראשית דברי, אשתדל לתאר כמה שינויים שהתרחשו בהלכה, כאשר המניע לשינויים אלו היה נסיבות כלכליות.  לגבי חלק מהשינויים האלו, הנסיבות הכלכליות הן המניע המוצהר, ובחלק מהמקרים ניתן רק לשער שהמניע הוא מניע כלכלי.

לאחר מכן, אסקור כמה מהדרכים המעשיות, שדרכן ניתן לערוך 'שינויים' בהלכה, את מידת השימוש בדרכים אלו במסגרת בתי הדין לממונות, ואת השינויים שכבר נעשו בפועל.

לאחר מכן אשתדל להציע כיוון בשאלה אילו שינויים נוספים, אם בכלל, צריכים להערך.

דוגמאות לשינויים כלכליים

הגדרת נכסים משועבדים

הדוגמא הראשונה שברצוני להציג לשינוי כלכלי, שהשפיע על ההלכה הוא תקנת הגאונים לגבות ממטלטלין. כידוע, מעיקר הדין, רק קרקעותיו של הלוה השתעבדו למלוה, ולא מטלטלין. משמעות הדברים היא, שאין אפשרות לגבות מן היורשים מטלטלים שנשארו מעזבונו של הלוה. אולם, בתקופת הגאונים תקנו, שיהיה ניתן לגבות גם ממטלטלין שהשאיר אחריו הלוה.

בשובה שכותב רב משה כהנא בר רב יעקב גאון סורא (תשובות הגאונים חמדה גנוזה סוס"י מה.), מופיע הנימוק הבא לתקנה זו:

משום דהכא רובא דעלמא לית להון מקרקעי, ועבדו רבנן בתראי תקנתא שלא לנעול דלת לפני לווין ולמסמך אשה בכתובתה….

דהיינו, שינוי במבנה החברתי / כלכלי שהביא לשינוי בהלכה.

דוגמא בת זמננו, והפוכה, היא תשובתו של הרב משה פיינשטיין בעניין סדר קדימויות גביה במקרה של פשיטת רגל (אגרות משה חו"מ ב, סב). על פי ההלכה, במידה ולוה חייב לשני מלוים, ונכסיו משועבדים להלוואות, הרי שהמלוה שהלווה ראשון, יגבה לפני השני, גם אם זמן פרעונו של השני קודם לראשון. זאת משום, שכאשר המלוה הראשון הלוה, השתעבדו כל נכסי הלווה לגביית החוב, והמלוה השני יכול לגבות רק ממה שישאר אחרי שהמלווה הראשון יגבה את חובו. ממילא, כאשר באים לחלק את נכסי חברה ציבורית שפשטה את הרגל, יש מקום לומר שמי שהלווה קודם לחברה, יגבה את חובו קודם, זאת בניגוד לעמדת החוק האמריקאי. אולם, הרב פיינשטיין אומר שגם על פי ההלכה, אין להקדים את המלוה המוקדם:

ובעצם מסתבר שגם מעצם הדין לא משתעבדין הקרקעות במדינות שעושין עניני מכירת קרקעות רק כדיניהם משום ששעבוד תלוי בסמיכות דעת של המלוה ובודאי ליכא סמיכות דעת כשערכאות המדינה לא יסכימו לזה, פשוט שאף במכירת קרקעות ובתים לא נקנו במדינתנו וכדומה לא בכסף ולא בשטר כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה.

כאן השינוי המשפטי, הנובע מכך שכיום מקובל ששעבוד נכסים חייב להיות רשום במוסד ממשלתי, גורם לכך שמבחינה הלכתית, אין שעבוד נכסים, לדעת הרב פיינשטיין, על נכס שלא נרשם אצל רשם המשכונות. שימו לב, שהרב פיינשטיין אינו מגביל את החידוש שלו רק לאפשרות לגבות מלקוחות ומיורשים, אלא עצם השעבוד פוקע לדעתו, ולכן אין להחיל את דיני קדימה בגביית חובות מקרקעות בזמנינו.

היתר עיסקא

הדוגמא השניה שברצוני לציין אליה היא הנושא של היתר עיסקא. בימינו, אין פוצה פה ומצפצף נגד עצם השימוש ב'היתר עיסקא'. רובא דרובא של עם ישראל מלוה לבנקים ולוה מהם על פי היתר עיסקא, עד כדי כך שאיסור ריבית נשכח.

בשנת ה'שס"ז (1607) נתאספו כמה מגדולי פולין ביריד בגראמניץ, ושם הסכימו להשתמש ב'היתר עיסקא' על פי תקנת הרב מענדין ב"ר אביגדור מקאקא, המכונה 'תקנת מהר"ם'. הסמ"ע (קונטרס על הלכות ריבית דרך ארוכה אות א) גם הוא הסכים להיתר זה, וכתב:

ואף על פי שכל אלו הדברים תמוהים ונראים כהערמה, מכל מקום לצורך שעה אין לאוסרם, כדי ליתן מחיה לבני ברית.

וגם בגינת ורדים (כלל ו סימן ד) כתב:

יען וביען פסקו אנשי אמנה ונושא ונותן באמונה ומי שתורתו אומנותו וצדיק באמונתו מצמצם על עצמו ומקמץ מעיסתו וקובץ על יד צרור כל שהוא להשתכר בו ולהתפרנס בדרך כבוד ונותנים לבעלי חנויות להיות שקוד על לימודו למחצי' שכר פלגא מלוה ופלגא פקדון על פי תקנת חז"ל כמעט קט יתעיף עינו ואיננו ובאים עליו בעקיפין דכלו רווחא וקרנא ויתומים ואלמנות צועקים ואינם נענים ואין מציל עשוק מיד עושקו ותפס עצור ועזוב על כן ספרי דדייני תשבו להתחכם לעשות באופן שיהיה הקרן והריוח בטוח דלא ליהני לרמאה ברמאותיה.

ואם נצטט את דבריו של ה'חלקת יעקב' (יו"ד סימן סח):

כמה טרחו הגאונים שבכל דור ודור למצא עצות לתקנת השוק שלא לנעול דלת לפני הסוחרים, הכי יעלה על הדעת שכל זה הוי בכלל הערמה וליתסר בדבר האסור מן התורה, פשיטא דזה אינו, וכל התקנות האלו… הם היתר גמור.

בניגוד לדוגמא הקודמת, שבה השינוי הוא בפסיקה – ניתן לגבות גם ממטלטלי דיתמי – כאן אין מדובר בשינוי בפסיקה, אלא ביצירת מנגנון הלכתי, שמשמעותו היא הפיכתו של איסור תורה, ומהחמורים שבהם, להיתר גמור, למעשה, עד כדי כך שאם יאמר רב לאדם מן הרחוב, שבעצם אסור להלוות בריבית, אינו אלא מן המתמיהים.

יחד עם תקנת היתר עיסקא ניתן למנות גם את תקנת מכירת חמץ ואת היתר המכירה בעניין השמיטה. בשלושת הדוגמאות האלו השתמשו בהערמה הלכתית כדי להפוך איסור גמור לכמעט היתר, ובשלושתן, הרקע הוא צורך כלכלי.

ירושת הבת

הדוגמא השלישית שברצוני לעמוד עליה עוסקת בשאלת ירושת הבת. ההתנגדות הגדולה לשימוש נרחב בכלל 'דינא דמלכותא דינא' מבוססת במידה רבה על תשובה מפורסמת של הרשב"א בעניין ירושת הבת (חלק ו סימן רנד):

ומכל מקום, לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם

מדברי הרשב"א נראה, שגם נסיונות להשיג את היעד של ירושת הבת, שלא דרך דינא דמלכותא אלא על ידי יצירת 'הערמות' שונות, בדומה להיתר עיסקא, אינם ראויים, משום שהבעיה היא לחקות את הגויים.

יש לציין, שבהקשר המסויים של ירושת הבת, יש בסיס לדברי הרשב"א מדברי הגמרא בבבא בתרא (קטו:) :

אמר רב הונא אמר רב כל האומר תירש בת עם בת הבן אפילו נשיא שבישראל אין שומעין לו שאינן אלא מעשה צדוקין.

וכתבו התוספות, שאפילו בדרך של תקנה, אין ליצור מצב שהבת תירש עם הבנים.

עם זאת, עוד מימי הראשונים, נהגו לכתוב צוואות כדי לדאוג שגם הבנות תירשנה. הצוואות המוכרות ביותר בעניין זה הן המכונות 'שטר חצי זכר' או 'שטר זכר שלם' (ראה רמ"א אה"ע צ, א; חו"מ רפא, ז). נוסף על כך, הציץ אליעזר (חלק טז סימן נב) מציין שתקנות לתת חלק בירושה לבנות, היו קיימות מאז ומעולם, בקרב קהילות רבות. לדעת הציץ אליעזר, כאשר הבת אינה יורשת לגמרי כשווה בין הבנים, אלא בשינויים מסויימים, אין איסור בתקנות לירושת הבת.

בהקשר זה ראויים לציון דבריו של הרב דיכובסקי ("הלכת השיתוף", תחומין כרך יח, עמ' 30 – 31):

נער הייתי ועדיין לא זקנתי. ומתוך אלפי תיקי ירושה שבהם דנתי, לא היה גם תיק אחד שחילקנו את העזבון בין הבנים בלבד, תוך כדי נישול הבת והאשה. מדובר גם בתיקי ירושה של משפחות חרדיות ומדקדקות בקלה כבחמורה, כולל משחות של גדולי תורה.

דהיינו, שבמקום שאין התנגדות, הנוהל המקובל בבתי דין הוא לתת לכל הפחות חלק לאשה, גם אם לא חלק שווה. אמנם, נכון הדבר שבתי הדין מעבירים לאשה חלק בנכסים בתורת הקנאה, ואין מי שאומר שהבת יורשת מדינא בין הבנים, אך האם לא היה מן הראוי שבתי הדין ישתדלו להניא את היורשים מלתת חלק לבנותיהם, כדי לרשת כרצון התורה?

אני מודה ומתוודה שלא בדקתי האם קיים נימוק כלכלי לשינוי זה, אם כי אני יכול לשער, שבעולמה של התורה, לאשה אין כמעט רכוש, ואם יש, הוא נמצא בשליטתו המלאה של הבעל. במציאות כלכלית, שבה לאשה יש נכסים משל עצמה, היא עובדת לפרנסתה, והיא שולטת בנכסים אלו, אין כל כך הגיון כלכלי בכך שהאשה לא תירש.

אלו הן כמובן רק שלוש דוגמאות מני רבות הנוגעות לשינויים הלכתיים שנוצרו בעקבות השינויים הכלכליים שחלו במרוצת הדורות. יש להדגיש, שבאמרי שינויים הלכתיים, אין כוונתי כלל לעקירת הלכה בתורה, אלא לתקנות והערמות הלכתיות, ששינוי את פניה של ההלכה למעשה.

הדרכים הלגיטימיות לביצוע ההתאמות

כאמור, בעבר נעשו התאמות בהלכה, למציאות כלכלית משתנה. יש לציין, שגם כיום בתי הדין חשים בצורך בהתאמות הלכתיות, והם פועלים בהתאם. כעת אני מבקש לסקור את הדרכים שדרכן נעשות התאמות כאלו, תוך ציון השימוש בדרכים אלו בזמננו:

חדשנות הלכתית

דרך המלך להתאמת ההלכה היתה, מאז ומעולם, חדשנות הלכתית. בחדשנות אין בכוונתי לשינוי כללים הלכתיים, אלא לבירורם של הכללים הקיימים, מתוך נסיון להוכיח נקודת מבט מחודשת.

החדשנות ההלכתית בבתי הדין מתמקדת כיום, בעיקר בנסיונות להרחיב את החיוב על נזקים עקיפים, ובדגש על הרחבת החיוב על נזק שנגרם עקב הסתמכות על אחר (דין מראה דינר לשולחני ודין ערב).

במאמרים רבניים הלכתיים, ניתן למצוא חדשנות הלכתית בכמה תחומים כאשר הבולט שבהם הוא נושא של הגנה על זכויות יוצרים וקנין רוחני. אחת הדוגמאות המעניינות בעניין הזה היא הנסיון של הרב מיכאל אברהם ("גניבת דעת וקניין רוחני", תחומין כה עמ' 350 ואילך) לעגן את האיסור להשתמש ביצירה רוחנית של אחר, באיסור גנבת דעת, ולפרש את האיסור כלשונו – האיסור לגנוב מידע (דעת) הנמצא אצל אחר.

אולם, מרבית העיסוק, הן במאמרים הלכתיים, והן בבתי הדין, בחדשנות הלכתית, קשור להגדרת היחס בין החוק והנוהג במדינה ובין דין תורה. דהיינו מאמרים ופסקי דין הדנים בשאלה אם חוק מסויים מקבל תוקף על פי ההלכה, ובשאלה עד כמה אדם שנכנס להתקשרות חוזית עם גוף גדול, מחוייב לנוהג הקיים אצל גופים מעין אלו.

דומני, שהעובדה שמרבית העיסוק החדשני נסוב סביב תחומים אלו, נובעת משתי סיבות. ראשית, כיום החוק מקיף ופרטני הרבה יותר מאשר בעבר, ולכן כמות ההתנגשויות בין החוק להלכה גדולה יותר. ושנית, יתכן שקיימת הנחה, שבלעדי שימוש בכללים של 'דינא דמלכותא דינא', 'תקנות הקהל' ו'מנהג המדינה', לא יהיה סיפק בכללים הרגילים של ההלכה להתאמתה למציאות הכלכלית המתחדשת.

כעין דברים אלו כותב הרב דיכובסקי (האינטרנט בהלכה, תחומין כב עמ' 329) במסגרת דיון בשאלה האם ישנה דרך לחייב אדם המפיץ ווירוס בנזקים שהוא גורם. לאחר נסיון להכניס את מפיצי הווירוסים תחת הקטגוריה של חיוב מדין אש או מדין אדם המזיק, שהן נסיונות לחדשנות הלכתית במובנה הקלאסי, מגיע הרב דיכובסקי למסקנה:

לא כל המקרים כוסו על ידי העקרונות הנ"ל… אולם אם בהיזק שאינו ניכר ראו חכמים לנכון לתקן את תקנתם, הוא הדין בנידוננו… ראוי איפה שחכמי התורה יתקנו תקנות מתאימות שיכסו את כל הנזקים העקיפים, על מנת שהחוטאים יבואו על עונשם המלא.

בהמשך דבריו, מציע הרב דיכובסקי להשתמש בחוק בהקשר זה תחת הכותרת 'דינא דמלכותא דינא'.

סיטומתא ומנהג משנה הלכה

הגמרא בבבא מציעא עד. מציגה את המושג 'סיטומתא' – קנין שאינו נעשה על פי הדרכים המוכרות בהלכה, אלא על פי מנהג הסוחרים. הגמרא אומרת, שלמנהג זה יש תוקף. נחלקו הפוסקים בהבנת ה'מנגנון' של קנין סיטומתא.

הדעה הרווחת בפוסקים גורסת, שמנהג הסוחרים הוא לכל היותר ראיה לגמירות דעת. החידוש בגמרא הוא, לשיטה זו, שגמירות דעת מספיקה לקנות, בהעדר מעשה קנין.

אולם, ישנה דעה בפוסקים, הסוברת שמשמעות 'סיטומתא' היא שההלכה מכירה במוסד קיים אצל הסוחרים, אף אם מוסד זה לא יכול להתקיים על פי ההלכה. בין הנוקטים בזמננו כך, ברצוני להביא את דבריו של הרב דיכובסקי (פד"ר כרך י עמ 273 ואילך). הרב דיכובסקי דן שם בשאלה, האם ההלכה יכולה להכיר במושג התאגיד, כפי שהוא קיים בחוק. השאלה היא האם ההלכה מכירה בישות משפטית עצמאית שאינה אדם.

הוא מביא את דבריו של המהרש"ג בתשובה שכתב, שהלוואה לתאגיד היא הלוואה למי שאינו אדם, ולכן לא חל על זה איסור ריבית.

לדברים אלו התנגד הר"י וסרמן (נועם חלק ב):

ואף שקטנו של הגאון (מהרש"ג) עבה ממותני, הרי תורה היא וללמדה אנו צריכים. ברור הוא, דאין שום אפשרות לחדש גדרי בעלות שלא מצינו בש"ס. וגם דינא דמלכותא ל"ש שיחדשו גדרי תורה חדשים, ויכולים רק להכלל בגדרים הקיימים.

הרב דיכובסקי חולק על הנחתו של הר"י וסרמן. וכתב (שם עמ' 289 – 290):

שורשו של ענין זה טמון בהסבר שיטות הפוסקים הסוברים שקנין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם ובדבר שאין בו ממש… דברי מהרשד"ם אמורים בהקנאת דבר שאין בו ממש, דבר שהוא בבחינת יצירה חדשה שלא מצאנוה לא בתורה ולא בחז"ל. ומ"מ מנהג הסוחרים יוצר מושגים חדשים בדבר שבממון… לאמור, אכן ישנה אפשרות ליצור מושג חדש בדיני ממונות, אע"פ שלא נמצא בתורה ובחז"ל.

אף שהרב דיכובסקי מבסס את דבריו על פוסקים קודמים, כמדומני שדעה זו היא דעת מיעוט.

כמובן, גישתו של הרב דיכובסקי יכולה לפתור בעיות רבות בהתאמת ההלכה למציאות הכלכלית המתחדשת – בעיות בדיני חוזים (הקנאת דברים שאין בהם ממש וקנין דברים), היחס לחברות, בעיות בהלכות ריבית ועוד. כמובן, גישה זו מעוררת שאלות רבות – אם תאגיד אינו כפוף לדיני ריבית, האם הוא כפוף לאיסור הונאה? לאיסור גזל? האם דינו כיהודי התובע או כגוי? כיצד נשבע תאגיד? ועוד.

גישה רדיקלית פחות, אך משמעותית מאוד עדיין, נוגעת לחיובים הנוצרים מהתחייבות חוזית. כאשר שני אנשים עורכים עיסקה ביניהם, הכלל 'הכל כמנהג המדינה' משחק תפקיד חשוב מאוד.

הרב אשר וייס (דרכי הוראה כרך ו עמ' קיב) דן בחובת הפיצויים המוטלת על רופא שהתרשל בטיפולו, ומרחיב את העיקרון המדובר עוד יותר. לדעתו, הרופא חייב לשלם לחולה כמקובל, אף שמדובר בתשלומי צער, ריפוי שבת ובושת, שחלקם אין דנים בזמן הזה, ואף שהנזק הוא בגרמא וכדומה. וטעמו:

אף שאין התחייבות מפורשת של קופת החולים לפצות את המבוטח על נזקיו, עצם התחייבות הקופה 'לספק טיפול רפואי נאות', תמורת תשלום המשולם לה, יש בכללה מעין התחייבות לפצות את המשלם כשלא קיבל טיפול נאות. דאטו לשוא שילם?! ואכן, בפסקי דין רבים קיבלו בתי משפט את הטיעון שהקופה מחוייבת לפצות את הניזוק ברשלנות רפואית לא רק מצד דיני נזיקין אלא אף מצד דיני חוזין (ההדגשה במקור י.ש.). מצד דאנן סהדי שמתחייב בחוזה לספק שירות ראוי למי שמשלם עבורו, מתחייב גם לפצות את הזכאי אם יצא ניזוק מהפרת החוזה.

ודימה זה לדין 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא', שכתבו לגביו הראשונים, שאף שלא התנה כן בפירוש, הרי זה כאילו התנה. ועל כן, כל שמקובל לשלם תשלום מסוים על הפרת חוזה, יש לראות זאת כאילו התנו בפירוש עליו^[1].

משמעות דבריו של הרב ווייס רחבה מאוד. אין מדובר בתנאי העסקתו של רופא וכדומה, אלא בהגדרה של חובותיה של קופת החולים במקרה שהיא מתרשלת, אף שלא בטוח, שכל מבוטח חושב על היבטים אלו כאשר הוא מתקשר בחוזה עם קופת החולים.

כיוצא בדבריו של הרב וייס, טוען הרב סיני לוי (חברה בע"מ בהלכות חושן משפט, תחומין כו, עמ 362 ואילך) שיצירתו של תאגיד, שנעשית מרצון, פירושה התחייבות מרצון של מקימי התאגיד לעקרונות של דיני תאגידים, ולכן מקימי התאגיד מתחייבים לשלם על נזקים שנגרמים על ידי שלוחיהם, גם אם מצד דיני שליחות היינו אומרים שאין חיוב על מקימי התאגיד, משום הכללים 'אין שליח לדבר עבירה', 'לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי'.

כאמור לעיל, נסיונות מעין אלו, לאמץ את הנוהג הקיים לתוך המשפט דרך המושג של 'מנהג המדינה' נפוצים למדי במאמרים הלכתיים שונים. בפסיקה בפועל בבתי הדין, עוד לא ברור כמה ישתמשו בנסיונות אלו.  

 

חוזים

כלל נקוט בידינו: 'בדבר שבממון, תנאו קיים'. לכן, כאשר בין שני הצדדים קיימת התקשרות חוזית, הם יכולים לקבוע את אופיה, גם בדרכים שההלכה מציבה בפניהם מכשולים.

להלן ציטוט מתוך 'נספח הלכתי לחוזה עבודה עם קבלן' של מכון משפטי ארץ (לקישור, לחץ כאן).- מדובר בסעיף שהגופים העוסקים בהפצת חוזים על פי ההלכה מצרפים באופן שגרתי:

כל תנאי החוזה נעשו כתיקון חכמים. הצדדים מודים שכל החיובים נעשו על פי היתר עיסקא כתקנת מהר"ם מקראקא בקנין היותר מועיל, בכלי הכשר לקנות בו, בב"ד חשוב מעכשיו, באופן שאין בו אסמכתא, כתיקון חכמים.
הצדדים קבלו עליהם לדון על פי סברת הפוסקים המקיימים את החוזה ונספח זה, ושכל ספק בלשון החוזה או הנספח יתפרש באופן כזה שיש לו תוקף על פי ההלכה והחוק.

סעיף 1 נועד 'למחוק' את בעיות ריבית ואסמכתא, בכל חוזה שהוא. סעיף 2 כמעט והופך על פיו, את המושג 'יד בעל השטר על התחתונה'.

סעיף נוסף הקיים בהסכם שכירות דירה שמציג מכון 'משפטי ארץ' (לקישור, לחץ כאן) קובע:

השוכרים מקבלים על עצמם בקניין המועיל, לשמור על הנכס ועל הפריטים המצויים בו, ולשלם על כל נזק או הפסד שייגרמו עקב מעשיהם או מחדלם או מעשה של מי שנמצא בדירה בהסכמתם, כדין שוכר מיטלטלין, זאת, למעט נזקים שגרם המשכיר או אדם מטעמו.

משמעות הסעיף הזה היא התגברות על המכשול הנובע מכך שאין חיובי שומרים בקרקעות.

סעיף נוסף, הנמצא ב'נספח הלכתי אחיד לחוזה' של מכון 'ארץ חמדה' (לקישור, לחץ כאן) מנסה לתת פתרון לבעיית 'קנין דברים'.

השימוש בסעיפים אלו 'מוחק', הלכה למעשה, כמה מהנושאים המשמעותיים ביותר בדין תורה. ויש לשים לב – אין מדובר בבקשה של שני צדדים לחרוג מהנורמה במקרה מסויים, אלא בהמלצה של גופים תורניים העוסקים במשפט עברי, לשנות את הנורמה, מזו שההלכה מעצבת.

התאמת החוזים המקובלים בציבור להלכה, היא משימה שנמצאת במקום גבוה בסולם העדיפויות של בתי הדין.

 

דינא דמלכותא דינא ותקנות הקהל

דרך נוספת להכניס התאמות לתוך ההלכה, היא קבלת החוק האזרחי, דרך הגדרתו כ'דינא דמלכותא דינא' או כתקנות הקהל. אין כאן המקום להאריך בשאלת תוקפם של חוקי המדינה, וכידוע יש גישות שונות בעניין זה. בנייר עמדה משותף  לחברים בפורום בתי הדין לממונות נקבע כי:

מעמדם ההלכתי של חוקי המדינה נקבע בין היתר על פי העקרונות הבאים: דינא דמלכותא דינא… לכל חוק ש'אילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן" יש תוקף הלכתי על פי הכלל דינא דמלכותא דינא.

על עמדה זו, המבוססת על תשובת החתם סופר (שו"ת חו"מ סימן מד), חתמו הרבנים יעקב אריאל ודב ליאור, וכן נציגי רשת בתי הדין לממונות גזית, בית הדין משפט והלכה בישראל ובית הדין של עמותת 'הליכות עם ישראל'.

לכאורה, לפנינו קביעה מרחיבה למדי המכניסה הרבה מהחוק הישראלי לתוך דין תורה. עם זאת, אני רוצה להעיר על בעיה בסיסית בקביעה הזו – כיצד נקבע האם החוק שלפנינו הוא חוק ש'אילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן'[2].

אני רוצה להציג שתי דוגמאות לבעייתיות שבהגדרה זו:

הזכות לוותר על שכר המינימום – סעיף 12 לחוק הגנת השכר (סעיף 12) קובע ששכר מינימום הוא זכות שאינה ניתנת לוויתור. בנייר עמדה שכתב הרב אהרון פלדמן, אברך בכולל ארץ חמדה (לקישור, לחץ כאן) הוא סוקר את המחקר בנושא, וקובע, שלא הוכח, מנקודת מבט 'מדעית' טהורה, ששכר המינימום אכן מיטיב עם תושבי המדינה. בוודאי שגובה שכר המינימום בזמן נתון, אינו בהכרח לטובת בני המדינה. ובכן, מה עושים במקרה כזה? האם עמדתו האישית של הדיין היא שקובעת? מה קורה כאשר הדיין אינו רואה את עצמו כמומחה לתחום – האם נאמר שיש כאן ספק תקנה, ולכן היא אינה קיימת, או שנאמר שזהו חוק שמבחינת כוונת המחוקק, הוא נועד לתקנת בני המדינה, אף אם אינו עושה זאת בפועל.

בהקשר זה, ראוי לציין את דבריו של הרב אברהם שרמן (מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד, תחומין יח עמ' 244):

אילו היה נדרש המוסד לעמוד בדרישות החוק וליתן את כל מלא גובה השכר שנקבע לעובדי הוראה וגננות, הרי שקיומו של המוסד, שממלא צורך חיוני של הצבור שומר המצוות, היה מוטל בספק. בשל ביטול התורה שהיה נגרם לתינוקות של בית רבן, יש להחשיב חוק ה כפוגע בתורה ובמצוותיה… בנסיבות אלו לא אמרינן דינא דמלכותא דינא.

חוק יחסי ממון בין בני הזוג – חוק זה, נולד על רקע הלכת השיתוף שהיתה יציר הפסיקה בג"ץ (בג"ץ 1000/92). כאשר בית המשפט הסביר את הבסיס להחלטה לפיה את הרכוש שצברו בני הזוג יש לחלק בשווה, קבע בית המשפט כי:

בית המשפט מתייחס לחוק זה כאל חוק מיוחד במינו… לפנינו חוק אידאולוגי מהפכני משנה סדרי חברה… הוא מכוון להביא לצדק חברתי המבוסס על שוויון בין המינים.

הרב שרמן ('הלכת השיתוף' לאור משפטי התורה, תחומין יח עמ' 35) טען, שכיוון שפסיקה זו נולדה מקביעה אידאולוגית – שוויון בין המינים – היא אינה 'לתקנת בני המדינה' ולכן היא אינה נכנסת תחת הקביעה ש'דינא דמלכותא דינא', וגם חוק יחסי ממון בין בני הזוג שבא בעקבותיה איננו 'לתקנת בני המדינה'.

לעומת זאת, הרב יהודה פריס (יד יהודה עמ' 380) כותב:

למעשה יש לראות בחוקי המדינה (ובכלל זה חוק יחסי ממון) אמצעי להיטיב לציבור ולבני הזוג המתגרשים – ולאו דוקא נסיון לפגוע בחוקי התורה. בדורות האחרונים, ככל שמעמד האשה מתחזק והמצב הכלכלי משתפר – רוב המתגרשים נכנסים להרפתקה מתמשכת של מלחמה משפטית ופסיכולוגית מסביב לחלוקת הרכוש. רבים מהזוגות מפסידים חלק ניכר מנכסיהם לטובת הוצאות המשפט… מצב זה פוגע בשני בני הזוג ובילדיהם. וכבר נכתב בתשובות הרשב"א (המיוחסות, סימן כב) "דכל שיש טעם במה שהמלך מצווה ומנהיג דבר לתקון הנהגת המדינה – יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין, יהא לחברו"… לאור זאת, הרי היה ראוי שדוקא בית הדין יהיה זה שיציע פתרון למצג עגום זה וינהיג תקנות הציבור… בדרך כלל, פתרון מהיר של חלוקת הרכוש ימנע מצב עגום עוד יותר – עיגון האשה בידי בעל המסרב לגרשה עד שיקבל לידיו את חלק הרכוש שבו הוא חפץ…

ובכן – האם חוק זה הוא לתקנת בני המדינה או לא?

למעשה, הבעיה הזו מחייבת, לעניות דעתי, למצוא פתרון שלא יתן את הסמכות לקבוע אם חוק שנעשה במדינה הוא מועיל או לא, בידי דיין יחיד או בית דין יחיד.

הפשרה

האמצעי השימושי ביותר בבתי הדין, להכנסת התאמות להלכה הוא הפשרה. במסגרת הפשרה ניתן לחייב לא רק על מה שהדין מחייב, אלא גם על מה שהצדק והיושר מחייבים. היות שהמושגים 'צדק ויושר' עמומים, ניתן להכניס תחת קטגוריה זו עניינים רבים – חיוב על נזק עקיף (גרמא), ספקות בבירור העובדות, תשלומי ריבית והצמדה וכן הלאה.

שטר הבוררות

מנקודת מבט חוקית, שטר הבוררות מאפשר לאכוף על הבורר, כללים מסויימים. גם מנקודת מבט הלכתית, שטר הבוררות מאפשר לשנות מהמסגרת הרגילה של הדין, משום 'קיבלו עלייהו' (שולחן ערוך חושן משפט סימן כב).

בשטר הבוררות האחיד של פורום בתי הדין לממונות, המאחד את בתי הדין לממונות של רשת גזית, הליכות עם ישראל, ומשפט והלכה בישראל, קיימים כמה סעיפים, שמטרתם לפתור כמה בעיות הלכתיות שבתי הדין הנ"ל חשבו לנכון שיש לפתור: הרחבת האפשרות לחייב על נזקי גרמא, תשלום הוצאות משפט, מעמדו של תאגיד, קבלת עדות במעמד צד אחד, הרחבת סמכויות בית הדין לעשות פשרה ועוד.

עם זאת, השימוש בפועל בסמכויות אלו מצומצם למדי. לדוגמא, בתי הדין מבחינים בין נזק ישיר לנזק בגרמא ומחייבים על האחרון רק באופן חלקי, ורק כחלק מ'פשרה'. גם בהקשר של חיוב הוצאות משפט, בתי הדין ממעטים לנצל את הזכויות שמקנה להם שטר הבוררות. הסתמכות על שטר הבוררות בלבד, איננה מקובלת, שכן לגבי שני הסעיפים האלו נוסח שטר הבוררות הוא שהצדדים מקנים סמכות לבית הדין 'לפי ראות עיני הדיינים'. הדיינים שרואים דרך משקפיו של השולחן ערוך, בעצם אינם רואים בדרך כלל, סיבה לחייב.

מעבר לעובדה ששטר הבוררות הוא כלי נוח מאוד לפתרונות ולהתאמת ההלכה למציאות הכלכלית, ניתן לומר, ששטרי הבוררות המקובלים, משקפים את העובדה שבתי הדין והעומדים בראשם, אכן סבורים שישנן תופעות מסויימות, שיש צורך בחדשנות כדי להתמודד איתן, ודרך ההתמודדות של בתי הדין איתן, היא על ידי שטר הבוררות.

סיכום

דומני שניתן לקבוע, שמוסכם, שההלכה, כפי שהיא משתקפת בשולחן ערוך ובנושאי הכלים הישירים שלו, דורשת 'התאמה' לאורח החיים היום. אני חושב שהדבר מוכח מעצם העובדה, שכל ארבע הדרכים שהצגתי נמצאות בשימוש בפועל בבתי הדין הרבניים.

המשמעות של הקביעה הזו היא, שכל זמן שההלכה לא תעבור את ההתאמה הדרושה, היא בעצם בלתי רלוונטית. אין זו אמירה פופוליסטית, אלא קביעה, כי פסיקה המתעלמת מהמציאות החברתית – כלכלית, אכן איננה משפט צדק במובן המלא של הדברים.

בפועל, המדיניות של בתי הדין, היא לנסות לזהות תחומים הדורשים התאמה, ולמצוא את הפתרונות הנדרשים. כרגע, הנסיונות להתאמה מתמקדים בעיקר בשלושה תחומים – (א) מתן תוקף מחייב לחוזים המקובלים (ב) חיוב על נזק עקיף (גרמא) (ג) נסיונות להסדיר את מעמדם של תאגידים.

אולם, הרצון להגדיר את השימוש בכלל 'דינא דמלכותא דינא' ולהסדיר את מעמדו של החוק בהלכה, מצביע, לעניות דעתי, על כך שבתי הדין צופים שינויים נוספים, ומניחים שהדרך הצפויה להכנסתם  תהיה דרך הקטגוריות האלו.

מבט לעתיד אילו נושאים דורשים התאמה?

לאחר שסקרתי את השינויים הנעשים בהווה, ברצוני להצביע על הכיוון שלדעתי בתי הדין צריכים ללכת בו בעריכת שינויים נוספים בעתיד.

כבסיס לשאלה זו, יש לציין כי אני מסתייג משימוש בכלל 'תקנת בני המדינה'. כאמור לעיל, הדעה הרווחת בבתי הדין היא שיש לקבל חוק כזה או אחר, כאשר הוא 'לתקנת בני המדינה'. אם נרחיב את המדיניות הזו לשאלה הכללית של עריכת שינויים בהלכה נאמר, כי יש לערוך התאמות הלכתיות, כאשר נראה לדיינים שהתאמות אלו הן 'לטובת בני המדינה'.

לעניות דעתי, יש למעט בשימוש בקריטריון זה. נראה, שלא סביר, שמספר דיינים מצומצם, חשובים ככל שיהיו, יכולים לקבוע מה נכון ומה לא נכון עבור מדינה שלמה. אנו מכירים את הבעיה הזו מצידה השני, כאשר בג"ץ לדוגמא, נוטל לידיו סמכויות רחבות מאוד. אבל אותה בעיה בדיוק תיווצר גם בבתי הדין, כל זמן שההחלטות על התאמת ההלכה נעשות באורח סובייקטיבי על ידי הדיינים, והפרשה שהתעוררה לאחרונה סביב שאלת הגיור היא דוגמא לבעייתיות זו.

יש לציין, שבדרך כלל הדיינים גם לא רואים את עצמם כמוסמכים לקבוע מהי טובת המדינה.

במאמר אחר (לקישור לחץ כאן) ניסיתי לתת קווים לשאלה מתי ניתן להסתמך על החוק, גם בלי לקבוע אם הוא לתקנת בני המדינה או לא. למרות שהשתדלתי שם למצוא דרכים אובייקטיביות לקבוע באילו תחומים ניתן לתת אמון במחוקק ובאילו לא, אני מסתייג משימוש בחוק הישראלי, כקריטריון מרכזי לשינויים בהלכה, מסיבות שיתבארו לקמן.

לכן, לעניות דעתי יש להשתמש בקריטריון אחר. אני סבור, שיש להכיר בכל נוהג מקובל במדינה.

לשם הבהרת העניין, אני רוצה לחזור לשימוש בחוזים הלכתיים. מדוע מכון 'משפטי ארץ' ראה לנכון לקבוע כי חוזה שכירות הדירה הסטנדרטי יהיה כזה שהשוכר חייב על נזקים שיגרמו עקב התרשלות בשמירתו? הרי חיוב זה הוא מנוגד לכאורה לסטנדרט שקבעה התורה, לפיו שומר על קרקעות פטור?

התשובה היא, שתפקידו של החוזה הוא לעגן את רצון הצדדים במסגרת הסכם מחייב. והיות שמכון 'משפטי ארץ' מעריך שמשכיר ושוכר ממוצעים מניחים שהשוכר יהיה חייב במקרה של התרשלות, הוא מעגן זאת בחוזה. ואמנם, אילו היה ברור לכותב החוזה, שהסיבה שהצדדים מעוניינים לערוך את החוזה כך שהשוכר יהיה חייב על נזקים, היא מתוך רצון לחקות את הגויים וכדומה, הרי שעל פי תשובת הרשב"א, היה על כותב החוזה למנוע מהם זאת. אולם, סביר להניח, שבדרך כלל הסיבה שהצדדים מעוניינים בחוזה באופן מסויים היא פשוט, כיוון שכך כולם עושים ונוח יותר "לזרום עם העדר".

על פי עקרון זה, יש לומר שגם בתי הדין, צריכים לנהוג בבית הדין במסגרת הנוהג המקובל בחברה. לא מזמן צפיתי בדין תורה, כאשר שני הצדדים תבעו זה את זה על אבדן זמן עבודה – נזקים שעל פי ההלכה הם 'גרמא'. ברור, ששני הצדדים הניחו, שיש לחייב על גרמא, אלא שהם נחלקו בשאלה מי אשם. האם לא סביר לומר, שבמקרה כזה, ראוי שבית הדין יניח כהנחת מוצא, שיש לחייב על גרמא?

כמובן, אני לא מציע שבכל תיק ותיק בנפרד נדון בשאלה של המרחב שבעלי הדין נותנים לדיינים, אבל העקרון הוא, שצורת ההתנהלות הרגילה במדינה, אי אפשר שלא תהיה מקובלת על בתי הדין, אך לא משום שהנוהג בחברה הוא 'לתקנת בני המדינה', אלא רק משום שהתעלמות מנוהג זה פירושה להיות לא רלוונטי.

באופן זה, יש לעשות כל מאמץ על מנת להכשיר את נוסחי החוזים המקובלים כיום, בין אם בהתמודדות עם בעיית אסמכתא, בעיית קניין דברים, התחייבות או דבר שלא בא לעולם. כמו כן, כאשר ישנה התדיינות בין אדם לתאגיד או בין שני תאגידים כאלו, אין מקום למסקנה בבית הדין, לפיה תאגיד אינו יכול לתבוע ולהיתבע.

עם זאת, אין כאן קביעה לפיה יש להכיר באופן גורף בכל חוקי המדינה. לדוגמא, כאמור לעיל, על פי החוק, מעסיק חייב לשלם לעובד שכר מינימום, וזכות זו אינה ניתנת למחילה או לוויתור. עם זאת, הנוהג הרווח בציבור הוא שעובדים רבים מקבלים פחות משכר מינימום. במקרה כזה, לבית הדין לא צריכה להיות עמדה מראש, שיש לקבל את גישת החוק. אם בית הדין יקבע שאכן מדובר ב'חוק שהוא לתקנת בני המדינה' או כל סיבה אחרת, הוא יהיה רשאי לקבל את החוק, אולם היות שלא מדובר בצורת התנהלות רגילה במדינה, לא נאמר שהעמדה העקרונית תהיה להכניס את החוק הזה לתוך בתי הדין.

עדיפות הנוהג על החוק

כאמור, אני סבור שיש להעדיף את הקריטריון של הנוהג, על פני הקריטריון 'חוק לתקנת בני המדינה'.

מחד, החוק קורץ לנו מאוד. הוא כתוב והוא מפורט – החוק מונח בקרן זווית, וכל הרוצה ליטול יבוא ויטול. מבחינת היכולת לדעת מהו החוק, והיכולת לצפות את מסקנת בית הדין, נראה שכיוון שהחוק ברור יותר מהנוהג, יש להעדיף אותו.

אולם, אם החוק הוא בבחינת תורה שבכתב, הרי הפרשנות המקובלת בבתי המשפט היא בבחינת תורה שבעל פה, ואי אפשר לזה בלא זה. האם האמון שבתי הדין יכולים לרחוש למחוקק, כוחו יפה גם כלפי בתי המשפט? מציאת קריטריונים בשאלה מתי יש לתת אמון בפרשנות מקובלת, קשה אף יותר, עד כדי בלתי אפשרית.

מאידך, ברור שקבלת החוק, בלא הפרשנות המקובלת בבתי המשפט כיום, קצת מאבדת את משמעותה. ננסה לדמיין עורך דין המגיע בששון לבית הדין, חדור באמונה שבתיק שבו הוא עוסק, החוק, שהוא לתקנת בני המדינה, יהיה נר לרגלי הדיינים. אולם, הפלא ופלא – הפרשנות שבית הדין מעניק לחוק, שונה לחלוטין מזו המקובלת כבר מספר שנים רב, בבתי המשפט. האם לא נחזור שוב לבעייה שבחוסר היכולת לצפות את פסק בית הדין?

נוסף על כך, על מנת שבתי הדין ישתמשו בחוק, יהיה עליהם להיות מומחים גם בו. האם נדרוש שדיין ידרש ללימודי משפטים מקיפים מלבד לימודי דיינות? מי יהיה אותו צעיר שיסכים להקדיש 8 שנים ללימודי דיינות, ואחריהן עוד 5 שנים ללימודי משפטים? הרי ארבע השנים של לימודי תואר ראשון במשפטים אינן מספיקות להפוך את הלומד למומחה. גם אם קריטריון זה היה אפשרי, הוא לא ישים.

האם נאמר שבית הדין יזדקק לשירותיו של מומחה שיפרש עבור בית הדין את החוק? גם זו אפשרות לא רצינית. כי משמעות הדברים היא, שאותו מומחה, יהיה בעצם מי שיפסוק בחלק נכבד מהסוגיות המרכיבות את המקרה.

לעומת זאת, הנוהג מטבעו מוגדר פחות. בתחומים רבים, הדיינים מכירים את הנוהג, משום שהם תושבי המדינה. גם במקרים שבהם הם אינם מכירים אותו, ניתן לפנות למספר גדול של יועצים, המכירים את הנוהג, על מנת שיסבירו אותו בקווים כלליים לבית הדין. ואם הנוהג לא ברור בנקודה מסויימת, אדרבה – שם תהיה נקודת ההכרעה שבה נכנס בית הדין בין הצדדים, ושם בית הדין יכריע על פי כללי ההלכה.

כמובן, משמעות הדברים היא, שבתחילת הדרך, לא תהיה יכולת לצפות את עמדתו של בית הדין. אבל כחלוף הזמן, יצטברו פסיקות של בית הדין, ואותה תורה שבעל פה שקיימת בבתי המשפט כפרשנות לחוק, תהיה קיימת גם בבתי הדין.

סיכום

השתדלתי להראות, שבעבר נעשו התאמות של ההלכה למצבים כלכליים משתנים. התאמות אלו, אינן בסמכותם של חז"ל בלבד, או של הראשונים, אלא בכל דור ודור נעשו התאמות מעין אלו.

העובדה שהתאמות אלו נעשו בעבר, מניחה את העקרון, שההלכה זוקקת התאמה במציאות כלכלית משתנה, ובהעדר התאמה שכזו, החלת ההלכה על המציאות איננה צדק במובן המלא של המילה. כתוצאה מכך, ברור שגם כיום צריכות להעשות התאמות של ההלכה, ואכן נעשות התאמות מעין אלו, ויש את הכלים לבצען. השאלה שצריכה להישאל איננה האם לערוך התאמות, אלא מהן ההתאמות שיש לערוך.

בנקודה זו, עמדתי האישית היא, שאם הדרך לקביעת ההתאמות שיש לערוך היא על פי שיקול דעתו הסובייקטיבי של דיין כזה או אחר, הרי שיש בכך סכנה גדולה. ולכן יש לחפש דרכים אובייקטיביות ככל האפשר, לקביעת ההתאמות הדרושות.

*******************************

לעניות דעתי, העקרון המנחה של בתי הדין צריך העקרון המנחה של בתי הדין צריך להיות, שהם אינם באים לזעזע את המערכת הכלכלית, אלא לפעול בתוכה, ולכן כנקודת מוצא, הם צריכים לקבל את כל מה שבעיני החברה הוא מובן מאליו, דהיינו לקבל את הנוהג. שינוי חברתי כלכלי, גם כזה המבוסס על ערכי התורה, צריך להתרחש מחוץ לכתלי בתי הדין.

---

[1] ראוי לציין, שהרב וייס כותב, שמחמת המנהג לפצות, יש לדבר תוקף גם בדין תורה. אולם הוא אינו אומר שהמנהג נובע מאומדנא הנובעת מכך שזהו החוק. אמנם במקום אחר (דרכי הוראה ה עמ' צט), שגם שם הוא עסק באותו מקרה כותב הרב וייס דברים מפורשים בעניין:

הנה ברור, שקופת החולים בהתקשרותה עם לקוחותיה כפופה לחוקי המדינה ולפסיקת בית המשפט, והרי זה כאילו התחייבה מפורשות לשלם פיצוי נזיקין כפי פסיקת בית המשפט.

ונראה, שגוף גדול, שמרבית התביעות נגדו הן מאזרחים שאינם שומרי תורה ומצוות, וממילא הן מתנהלות בבתי משפט, מן הסתם מתחייב על דעת המקובל בבתי המשפט, ועל דעת החוק. אולם, גם בתביעה נגד מקום קטן, שאין לו מנהג לפנות דווקא לבתי המשפט, היות שסו"ס מקובל לשלם פיצויים על  נזקי גרמא, עגמת נפש וכדומה, גם שם יהיה חיוב לשלם מצד הסברא של 'אם אוביר ולא אעביד'.

[2] העמדה המקובלת בבתי הדין היא, שאי אפשר לומר שככלל, החוקים שמתקנת הכנסת הם 'לתקנת בני המדינה'. חלק מחוקים אלו בנוי על מניעים אידאולוגיים, ולא על מניעים 'תקנתיים'. וחלק מהחוקים, בנוי על מניעים פולטיים בלבד.