בפוסט הקודם עסקנו במושג של קנין דברים. הסברנו, שבניגוד למצב המקובל במשפט הכללי היום, שבו ניתן להתחייב במסגרת חוזית על כל דבר, הרי שההלכה לא מכירה בהתחייבות לביצוע פעולה, אלא רק בהתחייבות לשלם כסף, או בקניין על חפץ.

אם כן, כיצד ניתן לקיים הסכמים שהנושא שלהם הוא ביצוע פעולות?

הדרך הפשוטה היא, לקבוע שאי עמידה בהסכם, יגרור תשלום של קנס. כך הצדדים אינם מתחייבים ממש לביצוע הפעולה, אבל הם מתחייבים לשלם במידה והם לא יבצעו את הפעולה.

אלא, שהתחייבות כזו בעייתית מצד אחר. שכן, כאשר אדם מתחייב לפעולה רק בתנאי מסויים, יש פעמים שההתחייבות הזו אינה תקפה, משום שהיא נחשבת 'אסמכתא'. המשנה במסכת בבא בתרא (קסח.) דנה באדם שלווה כסף, ובמועד הפרעון שילם רק מחצית הסכום. את שטר החוב העמידו ביד אדם שלישי – השליש – והסיכום איתו הוא, שבמידה והלווה יפרע את המחצית הנותרת בתוך פרק זמן מוסכם, הוא יקבל את השטר. אבל אם הלווה לא יפרע עד אותו התאריך, הרי שהמלווה יקבל לידיו את השטר, ובעצם יוכל לגבות את מלא החוב, כך שיצא שהוא מקבל 150% מערך החוב.

לא נדון כאן ביחס שבין משנה זו ובין סוגיית רבית. אבל, האם ההתחייבות של הלווה תקפה – אשלם לך לזמן מסויים, ואם לא אשלם, תוכל לגבות יותר כסף? במשנה מובאת מחלוקת תנאים בעניין, ולדעת רבי יהודה, שהלכה כמותו, ההתחייבות אינה תקפה. גם בחלוף התאריך, השליש ישאיר את השטר בידיו. הגמרא שם אומרת, שרבי יהודה סובר 'אסמכתא לא קניא'.

לעומת זאת, במסכת סנהדרין ישנו דיון ביחס לאנשים שעושים ביניהם התערבות על כסף (-'משחק בקוביא'). גם התערבות היא בעצם אסמכתא – אם אני אפסיד בהתערבות, אשלם לך כסף. מסקנת ההלכה בסוגיה זו אינה חדה, אבל לפחות לאחת הדעות בסוגיה, התערבות מסוג זה תקפה, ואין בזה משום 'אסמכתא'.

התוספות בסנהדרין (כה. ד"ה ראשון) מביאים את שיטת ר"י הסובר שצריך להבחין בין שלושה מצבים שונים ביחס לאסמכתא:

(א) כאשר אדם מתנה בדבר שתלוי בו לחלוטין, שאם לא יעשה ישלם כך וכך, אם הקנס סביר, אין כאן אסמכתא, ואם הקנס אינו סביר, הרי זו אסמכתא. דוגמא לכך היא תנאי שעושה אריס בשדה, שאם לא יעבד את האדמה, ולא יצמח יבול, הוא יפצה בסכום מסויים את הבעלים (משנה בבא מציעא קד.), שהגמרא אומרת שאם הפיצוי הוא סביר, הרי שהתנאי מחייב את האריס, ואין זו אסמכתא.

(ב) כאשר אדם מתנה בדבר שלחלוטין אינו תלוי בו כמו במשחק בקוביא, אין כאן אסמכתא. הסיבה היא, שהוא מודע לחלוטין לכך ששאלת הקנס אינה בידו, ולכן יש גמירות דעת של המתחייב .

(ג) כאשר אדם מתנה בדבר שהוא גם בידו, אבל לא לגמרי, כמו הלווה שמתכוון לשלם את מלא הסכום במועד החדש, אבל יתכן שלא יוכל – במקרים כאלו, האדם נוטה להתעלם מהאפשרות שהוא לא יצליח למרות שהוא ינסה, ולכן במקרה כזה, התחייבות לגבי מה שיקרה במקרה שלא יצליח, הרי היא אסמכתא.

לרמב"ם יש שיטה שונה. בהלכות מכירה (פרק יא, ב – ג) כתב הרמב"ם:

הלכה א: המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן… אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה… הלכה ב: במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי. אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו. הלכה ג:  כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.

בלשונו של הרמב"ם משתמע, שאסמכתא היא מצב שבו אדם לא גומר בדעתו להקנות דבר מסויים, שהרי לא עשה קנין, אלא תולה את שלב ההחלטה באירוע מסויים שיקרה, ונמצא שמה שאמר בינתים שיקנה במקרה מסויים, הוא רק קנין דברים. כי כאשר אדם אומר 'אני מתחייב להקנות בתנאי כזה וכזה', בינתים לא קנה, וגם ההתחייבות היא רק התחייבות לביצוע מעשה קנין, שאינה תקפה, כמו התחייבות לעשות פעולה.

לשיטת הרמב"ם, מתקשים הראשונים כיצד הוא מסביר את הדין של 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא'. שהרי, כאן יש רק התחייבות לשלם בעתיד, ללא קנין כעת? הבית יוסף (חושן משפט סימן רז) אומר שצריך לומר שהרמב"ם סבר בענין זה כדברי רב האי גאון, שלמרות שיש בזה בעיה של אסמכתא, חכמים תקנו שצריך לשלם במקרה כזה.

 

כיוון שכל הבעיה לדעת הרמב"ם היא, שלא נעשה קנין, הרי שבמצבים שבהם נעשה קנין, אין בעיה של אסמכתא. נציין לכך כמה דוגמאות.

ראשית, במחילה, מאחר ואין צורך לעשות קנין כדי לבצע אותה, אין בעיה של אסמכתא לדעת הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ד):

לפיכך הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קנה.

וכן, כאשר המתחייב מזכיר לשון 'מעכשיו', שפירושה, שההתחייבות חלה מיד (שם הלכה ז):

כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.

היות שמדובר במחלוקת ראשונים, ואף המחבר והרמ"א (שו"ע חו"מ רז, יג) נחלקו במחלוקת זו, מידי ספק לא יצאנו. בחלק מבתי הדין מקובלת שיטת התוספות, ועל כן, כאשר מדובר בקנסות מקובלים פחות או יותר (למשל, הקנסות על איחור בתשלומים וכדומה, כסכום סביר) אותם בתי דין מקבלים את החוזה כלשונו. טענתם היא, שכאשר מדובר בתנאי מוסכם ומקובל, יש לו תוקף מכח מושג הלכתי נוסף – סיטומתא. סיטומתא הוא מנהג הסוחרים המקובל, והגמרא בבבא מציעא (עד.) אומרת, שאם הסוחרים במקום פלוני נוהגים לקנות בצורת קנין שאינה קיימת בתוך ההלכה (למשל, מנהג סוחרי היהלומים לחתום עסקה באמירת 'מזל וברכה'), יש לקנין זה תוקף. באותו אופן, טוענים אותם בתי דין, גם למנהג לעשות קנס בדרך מסויימת, יש תוקף.

אבל בתי דין אחרים חוששים לדעת הרמב"ם, ולשיטתם סעיפי קנס בחוזה אינם תקפים לעיתים קרובות. כמובן, שכשעושים חוזה, רוצים שהוא יהיה תקף בכל בית דין שהוא.

עם זאת, הפתרון לבעיה זו קל, יחסית. הגמרא במסכת נדרים (כז:) אומרת, שאם אדם עשה את מעשה הקנין על התנאי 'מעכשיו', והתנאי נעשה בפני 'בית דין חשוב', הרי שהתנאי מועיל. בית דין חשוב יכול להפקיע ממון כרצונו, משום ש'הפקר בית דין הפקר', ועל כן, תנאי שנעשה בפניו ובהסכמתו, מועיל.

בפועל, אין צורך לפנות ממש לבית דין חשוב כדי לאשרר את החוזה. זאת מכח מושג הלכתי נוסף, שנקרא 'אודיתא'. הגמרא במסכת בבא בתרא (קמט.) מספרת על איסור גיורא, שהקנה סכום כסף נכבד לרב מרי בר רחל, ע"י כך שהודה בפני עדים, שהכסף שייך לרב מרי. לצורת קניין כזו, שנעשית ע"י הודאה שהכסף או החפץ שייכים לאחר, קוראים 'אודיתא'.

בעקבות כך כתבו הגהות מיימוניות (הלכות מכירה שם אות ז) שניתן להודות שהתנאי נעשה בקנין בפני בית דין חשוב, וממילא הוא יועיל, וכן כתב הרמ"א (שם סעיף טו).

הצגנו בפוסט הזה ובפוסט קודם שתים מתוך שלוש הבעיות העיקריות עם תקפות החוזים של ימינו מבחינה הלכתית – קניין דברים, ואסמכתא. בעיה שלישית היא בעיית רבית, שבה לא נגענו עדיין.

מסיבה זו, רצוי מאוד שכל מי שעורך חוזה, יתייעץ עם רב שמבין בתחום, או לכל הפחות, יצרף לחוזה שלו את הנספח של בתי הדין לממונות 'גזית ארץ חמדה' (כאן).