אחת ההתנגדויות להיתר המכירה, קשורה באיסור לא תחנם.
בסוף פרשת ואתחנן (דברים ז) אומרת התורה:
כִּי יְבִיאֲךָ ה' אֱ-הֶיךָ אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתָּה בָא שָׁמָּה לְרִשְׁתָּהּ וְנָשַׁל גּוֹיִם רַבִּים מִפָּנֶיךָ הַחִתִּי וְהַגִּרְגָּשִׁי וְהָאֱמֹרִי … וּנְתָנָם ה' אֱ-הֶיךָ לְפָנֶיךָ וְהִכִּיתָם, הַחֲרֵם תַּחֲרִים אֹתָם לֹא תִכְרֹת לָהֶם בְּרִית וְלֹא תְחָנֵּם. וְלֹא תִתְחַתֵּן בָּם בִּתְּךָ לֹא תִתֵּן לִבְנוֹ וּבִתּוֹ לֹא תִקַּח לִבְנֶךָ. כִּי יָסִיר אֶת בִּנְךָ מֵאַחֲרַי וְעָבְדוּ אֱלֹהִים אֲחֵרִים וְחָרָה אַף ה' בָּכֶם וְהִשְׁמִידְךָ מַהֵר.
מה נכלל באיסור 'לא תחנם'? הגמרא במסכת עבודה זרה (כ.) מציינת שלושה פירושים: (א) שאסור לתת להם חניה בקרקע, דהיינו שאסור לתת להם לגור בארץ ישראל (ב) אסור לתת להם מתנת חינם (ג) אסור לתת להם חן – שלא יאמר כמה נאה גוי זה.
מטבע הדברים, הבעיה העיקרית בהקשר של היתר מכירה, היא מכירת קרקע בארץ ישראל, לגוי.
איסור לא תחנם בערבים
מפשוטי המקראות נראה, שאיסור לא תחנם עוסק בשבעת העממים שהיו בארץ ישראל בזמן הכניסה לארץ בימי יהושע, וקשור לכך שהם עובדי עבודה זרה.
בחז"ל, ברור שאיסור לא תחנם אינו קשור דווקא לשבעה עממים. שבעת העממים כבר אינם קיימים היום, אבל איסור לא תחנם נידון במשנה, בגמרא ובראשונים. ולכן, פשוט שגם בגוי שאינו משבעת העממים, שייך איסור זה.
לא נקיף את הדיון הזה באריכות רבה[1]. פשוט וברור, שגוי שקיבל עליו שבע מצוות בני נח כדין, נקרא גר תושב, ומותר לו להיות בארץ ישראל. לא זו בלבד, אלא שאנו מצווים להחיותו (כמבואר בסוגיית הגמרא עבודה זרה כ. ובמקומות רבים אחרים). כל הדיון, הוא ביחס לגוי שלא קיבל עליו שבע מצוות בני נח כדין. הדעה הרווחת יותר בפוסקים היא, שיש איסור לא תחנם גם בגוי שאינו עובד עבודה זרה, כגון הערבים. אבל חלק מהפוסקים צירפו גם את השיטות שמקילות באיסור לא תחנם בגוי שאינו עובד עבודה זרה, גם בהקשר של היתר המכירה [2].
נביא כאן מדבריו של היביע אומר (חלק ח, חושן משפט ב אות א):
הנה הגאון החזון איש זצ"ל העלה שיש איסור לא תעשה מן התורה של "לא תחנם" במכירת קרקעות ארץ ישראל לגוי, על ידי הרבנות הראשית… כי בכל קרקע נוסף, בית או שדה, שמוסרים לגוי, הרי הם נותנים לו חניה בקרקע זה.
ובמחילת כבוד גאונו אם לדין יש תשובה, כי מלבד שעיקר היסוד שהניח שיש כאן "עבירה" אינו מוסכם כלל, ובפרט לפי מה שנהגו למכור הקרקעות לגוי ישמעאל, שאינו עובד עבודה זרה… שאז יש לסמוך על דברי הרשב"א בתשובה חלק א' (סימן ח'), והטור חשן משפט (סימן רמט), שבגוי שאינו עובד עבודה זרה לא שייך איסור לא תחנם. וכן כתב המאירי (עבודה זרה כ א). וכן כתב הב"ח בחשן משפט (סימן רמט). עיין שם…
וכן כתב הגאון הראשון לציון בספר מזבח אדמה (סאלוניקי תקל"ז, דף יב ע"ב), ושכן עשו מעשה בעצמם שנים מגדולי ישראל מהרש"א ומהרמ"ם, ועוד רבנים, שמכרו חצרות ובתים שלהם לגוי ישמעאל, ובודאי שטעמם משום דלא ישבו בארצך שנאמר לענין איסור חניה בקרקע, אינו אלא על גוים שעובדים עבודה זרה, וכמו שסיים הפסוק "כי תעבוד את אלהיהם כי יהיה לך למוקש", מה שאין כן ישמעאלים שאינם עובדים עבודה זרה. עיין שם….
וכן גם הרב קוק הסתמך גם על יסוד זה (משפט כהן ענייני ארץ ישראל, סג) אם כי בצורה שניכר בה שהיא יותר צירוף של שעת הדחק:
ומה שכתב… שאינו רוצה לפלפל במה שצרפתי, דיש לומר דישמעאלים נקראים לענין חניה בקרקע כגר תושב, משום שהב"י (ח"מ סי' רמ"ט) כתב דדינם כעובדי עבודה זרה, נמשך הדרת גאונו לשיטתו שניזל דוקא לחומרא בזה, אבל לדעתי, שבכל מקום שנמצא על מי לסמוך בדחק עצום ונורא כזה מצוה לסמוך להקל, ודאי יש לסמוך על דברי הב"ח…
ובמקומות אחרים, ברור שהוא חשב שיש להחמיר בלא תחנם לישמעאלים, ולא למכור להם קרקעות סתם[3].
איסור לא תחנם כשהמכירה לתועלת היישוב
בשו"ת ישועות מלכו (יורה דעה נט) כתב:
מצד איסור לא תחנם שאין למכור קרקע בא"י לנכרי, אחר שעושה זאת לטובתו שלבו בטוח שיחזור לו הקרקע משובחת אין שום חשש.
כוונתו, שאין עוברים על איסור לא תחנם כאשר הכוונה של היהודי המוכר היא לקנות בחזרה. והסברא, שאיסור לא תחנם אינו על עצם המכירה, אלא על מתן החניה בקרקע, כלומר, העמקת היכולת של הגוי לגור בארץ. אבל אם כל היתר המכירה נועד כדי לחזק את היישוב היהודי, אין בכך איסור.
כעין סברא זו, ניתן ללמוד מהדין הפשוט, שאותו כתבו כל הראשונים, שכאשר נותנים מתנה לגוי, מסיבה כלשהי, שוב אין זו 'מתנת חינם', ולכן היא מותרת. וכך נפסק בשו"ע (חו"מ רמט, ב):
עובד כוכבים שאינו גר תושב, אסור ליתן לו מתנה, אא"כ הוא מכירו או אם יש בו בדבר משום דרכי שלום.
וכפי שמבאר הסמ"ע (סק"ב) שם.
החזון אי"ש (שביעית, כד סק"ד) כתב שאי אפשר ללמוד מהדין של מתנת חינם לדין של לא תחנם. לגבי מתנת חינם, כך מוגדר האיסור – לתת להם מתנת 'חינם'. וכל שאין המתנה מתנת חינם, שוב אין איסור. אבל לגבי לא תחנם, האיסור הוא לתת חניה בקרקע. בלי קשר לסיבות שלה:
אבל חניה בקרקע, המציאות של עובד עבודה זרה על אדמת ישראל בקנין, שנאוי לפני המקום. וכל שקנה הקרקע, הרי עובד עבודה זרה חונה על קרקע הארץ. וגם לא ניתנה תורה לשיעורין, ובכל נכרי שמכר לו, עובר בלאו, אף שלפי ראות עינינו אינו מתאחז בה.
אבל הרב פרנק (הר צבי זרעים ב סימן מז) כתב, שגם לא תחנם אינו לאו מיוחד לעצם המכירה:
הנה סברא זו (-של החזון אי"ש) טובה היתה, אילו היה נמצא מפורש חילוק בין דין מתנת חנם, ובין נתינת חניה… אבל מכיוון שהחילוק בדין אינו לא במקרא ולא במשנה וגמרא, אין סברא כזו קובעת מסמעות, לבנות על זה יסוד לדינא… ומעתה, אין להפריד בין הדבקים. וכשם שבמתנת חינם שרי לטובת הישראל כן, הוא הדין לעניין מתנת חנייה.
כלומר, גם איסור מכירת הקרקע, אינו בעצם המכירה, אלא בחניה. והרי הוא זהה לאיסור המתנה. כשם שהמתנה אינה אסורה, אלא בהקשר של 'מתן חן' לנכרי, הרי שגם המכירה אינה אסורה, אלא בהקשר של 'מתן חניה בקרקע' לנכרי. וכשהמטרה בשני חלקי איסור זה אינה לתת לנכרי, הרי היא מותרת.
מכירה לזמן
המשנה במסכת עבודה זרה (כ: – כא.) אומרת:
אין משכירין להם בתים בארץ ישראל ואין צריך לומר שדות, ובסוריא משכירין להם בתים אבל לא שדות, ובחו"ל מוכרין להם בתים ומשכירין שדות, דברי רבי מאיר.
רבי יוסי אומר: בארץ ישראל משכירין להם בתים אבל לא שדות, ובסוריא מוכרין בתים ומשכירין שדות, ובחוץ לארץ מוכרין אלו ואלו.
בגמרא שם מבואר, שטעם האיסור במכירת בתים בארץ ישראל, הוא משום לא תחנם. והשכרת בתים אסורה מגזירה משום מכירת בתים.
למה בהשכרה אין איסור לא תחנם? יתכן, שזה משום שהשכרה אינה מקנה לקונה זכויות ממשיות בגוף הקרקע. מה שנקרא 'שכירות לא קניא'. אבל אפשר לומר, שזה משום שמדובר רק במשהו זמני. ואיסור לא תחנם דאורייתא, קיים רק כשנותן לגוי חניה קבועה בקרקע.
ואכן, בספר החינוך (מצווה שלט) כתב לגבי הלאו "והארץ לא תימכר לצמיתות":
והרמב"ן זכרונו לברכה … פירש בענין אחר, שמזהיר אותנו שלא נצמית הארץ ביד הגוים, כלומר שלא נמכרנה להם לצמיתות. ופירוש הכתוב כן, לא תמכור למי שיחזיק בה לעולם, וזהו הגוי, אבל הישראל יחזיר אותה, ואם התנה עם הגוי להחזירה מותר למוכרה לו.
לדעת הרמב"ן, האיסור של "והארץ לא תימכר לצמיתות" עוסק במכירה לגוי, ומכירה זו, כשהיא נעשית לזמן, מותרת. הרב קוק (משפט כהן, ענייני ארץ ישראל סימן ס) כותב, שמכאן שאין איסור לא תחנם דאורייתא במכירה לזמן.
ואמנם, גם שכירות אסורה מדרבנן, ואם כך היה צריך לאסור לכל הפחות מדרבנן במכירה לזמן, ולכך כותב הרב קוק (שם סימן סה) שכיוון שמכירה לזמן אינה בדיוק שכירות, הרי שהיא לא נאסרה מדרבנן:
ונראה דאע"ג דשכירות קרקע בארץ ישראל לגוי אסורה מדרבנן, מכל מקום, אין בכלל הגזירה מכירה לזמן, משום דאין זה בכלל מכירה האסורה מן התורה, ובשם שכירות גם כן אינה נכללת. על כן אין לנו לחדש גזירה מדעתנו, ויש לומר, דבמלתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן.
הרבה פוסקים מתנגדים לחילוק הזה של מכירה לזמן, וביניהם החזון אי"ש (שביעית כד, סק"ד) ועוד.
מכירה על מנת לקוץ
פיתוח מסויים של הרעיון של מכירה לזמן, מתבסס על משנה נוספת במסכת עבודה זרה (יט:):
אין מוכרין להם במחובר לקרקע, אבל מוכר הוא משיקצץ. ר' יהודה אומר: מוכר הוא על מנת לקוץ.
גם כאן, מבואר בגמרא שהאיסור הוא משום לא תחנם, ובכל זאת, כאשר האילן נמכר על מנת לקוץ, אין איסור כזה.
כמובן, יתכן לומר, שמכירה זו מותרת, דווקא כשברור שהגוי מתכוון לקוץ את האילן, ואולי גם כשהישראל מנסה להכריח אותו לכך, אבל בשטרות מכירה מזמן די מוקדם בתהליך פיתוח היתר המכירה נהגו למכור את הקרקע לגוי על מנת לקוץ את האילנות.
************************************
[1] חשוב להבהיר, שלכל הדעות, איסור לא תחנם אינו נובע מעצם היותו של הגוי, גוי. להרחבה בעניין זה, ראו מה שכתבתי כאן.
[2] נציין כמה מהמקורות המפורסמים יותר:
הטור (חושן משפט רמט) כותב:
אסור ליתן מתנת חנם לעובד עבודת כוכבים אבל מותר ליתן לגר תושב שהרי מצוה להחיותו.
הטור מבחין בין גוי שהוא עובד עבודה זרה, שבו יש איסור לא תחנם, בהקשר של 'מתנת חינם', ובין גר תושב. הבית יוסף (שם) כותב בפשטות, שגוי שאינו עובד עבודה זרה, אבל שומר את שאר מצוות בני נח, כגון הישמעאלים, יש לגביו איסור לא תחנם.
לעומת זאת, מהמאירי (עבודה זרה כ.) נראה, שבגוי ששומר את שבע מצוות בני נח, אף שלא קיבל אותן בפני בית דין, אין איסור לא תחנם.
ראו גם בריטב"א (מכות ט.):
ג' לשונות נאמרו בכותים: גר תושב, ובן נח, וכותי .
גר תושב, הוא שקבל בבית דין של ישראל לקיים שבע מצות שנצטוו בני נח כדאיתא בע"ז וכזה מותר להתיישב בינינו ולזה נקרא תושב. וכיון שקיבלן בב"ד הוא נקרא בשבע מצות אלו מצווה ועושה, וכי הא אנו מצווין להחיותו כדכתיב וחי עמך (ויקרא כ"ה ל"ה), ואין צריך לומר שאסור לנו לגרום לו שום קטלא וכל שכן להורידו לבור.
ובן נח, הוא שלא קבלם בב"ד אלא דקים לן שמקיים אותם מעצמו והוא נדון בהם כמי שאינו מצווה ועושה… וכי הא אין אנו מצווין להחיותו וגם אין לנו להורידו בידים ולא לגרום בו שום קטלא כיון דסוף סוף עושה אותם שאף שאינו מצווה ועושה שכר יש לו קצת,
וסתם כותי הוא שאינו זהיר לקיים שבע מצות, וכי הא מותר להורידו לבור במקום דליכא איבה או לגרום לו הריגה כל היכא דנקיט שום עילה כדאיתא בע"ז וכדפרישנא התם גבי הכותים לא מעלין ולא מורידין כלומר במקום איבה.
יש לשים לב, שהריטב"א אינו דן באיסור לא תחנם, אלא בשאלה של הרשות והאיסור להחיותו. ואולי יש ללמוד מדבריו שם.
לרב הרצוג יש מאמר מפורסם בשם "זכויות המיעוטים לפי ההלכה" (התפרסם בתחומין ב, וגם כאן). ולפניו ואחריו נשתברו עוד קולמוסים רבים בדיון בסוגיה זו.